***、万达宝贝王集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）粤01民终18180号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年2月18日出生，汉族，身份证住址：湖南省耒阳市。

被上诉人（原审被告）：万达宝贝王集团有限公司。住所地：北京市东城区新中西街2号楼新中大厦8层8216室。

法定代表人：曾茂军。

被上诉人（原审被告）：深圳市伍曦设计顾问有限公司。住所地：广东省深圳市福田区沙头街道天安数码时代大厦B座407室。

法定代表人：伍曦，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人万达宝贝王集团有限公司（以下简称宝贝王公司）、深圳市伍曦设计顾问有限公司（以下简称伍曦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初6967号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法进行独任审理，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审裁定，指令一审法院继续审理；2.本案诉讼费用由宝贝王公司、伍曦公司承担。事实和理由：一、一审法院裁定程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，宝贝王公司若要提出管辖权异议，应当在提交答辩状期间内，而宝贝王公司却是在一审开庭时才提出管辖权异议。一审法院仅就管辖问题进行了调查，未进行实体审理。一审法院仅凭合同名称确认***为“项目负责人”，便对***实际施工人的法律地位进行了否定。二、一审裁定适用法律错误。2021年6月21日一审开庭时，***当庭对诉讼理由进行了变更，确认本案法律适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，即以实际施工人的身份要求发包方在欠付工程价款范围内对***承担责任。但一审法院却以***是代位诉讼为由裁定本案应适用宝贝王公司与伍曦公司之间的仲裁条款。三、***曾向中国国际贸易经济仲裁委员会申请过仲裁，已被明确拒绝，一审裁定将导致***状告无门。***曾向中国国际贸易经济仲裁委员会申请仲裁立案，但该委员会工作人员明确表示***不是仲裁协议当事人，该委员会绝对不会受理该案。四、一审法院对本案有管辖权。仲裁协议只能约束协议双方，而不能约束未缔约当事人。宝贝王公司与伍曦公司虽约定了仲裁条款，但***不是该合同的相对人，所以***与宝贝王公司、伍曦公司之间的争议不应受仲裁条款的约束。

***向一审法院起诉请求：1.判令宝贝王公司向***支付工程款人民币2102428.42元；2.判令宝贝王公司向***支付所欠工程款利息人民币89424.99元（暂计至2020年12月16日）（自2019年12月30日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）（以上两项共计人民币2191893.41元）；3.判令伍曦公司对以上债务承担补充责任；4.判令宝贝王公司、伍曦公司承担本案诉讼费。

一审法院认为，伍曦公司与宝贝王公司于2019年9月在广州签订《【广州番禺】宝贝王乐园主题包装施工合同》的协议书部分第十三条和合同条款部分第五十七条均约定，双方达成仲裁协议，向“中国国际贸易经济仲裁委员会”申请按照该委员会届时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁地点定于北京市。从上述协议内容可见，伍曦公司与宝贝王公司自愿选择中国国际贸易经济仲裁委员会解决纠纷，该仲裁条款合法有效，伍曦公司与宝贝王公司之间的纠纷依法应由中国国际贸易经济仲裁委员会仲裁解决。

***作为“项目负责人”于2019年9月18日与伍曦公司签订《项目负责人责任书》，该责任书载明，“为激发项目部员工的责任心、积极性和主动进取精神，优质、高速、安全、文明、低耗地组织好工程项目的施工，全面提升项目团队素质和项目管理水平，提高每个工程项目的盈利水平，增强公司的核心竞争力，增加企业经济效益，特制定公司与项目负责人责任书”。现***认为伍曦公司怠于行使债权，并依据《中华人民共和国民法典》第535条的规定，代位向宝贝王公司提起诉讼，要求宝贝王公司承担直接清偿责任，向***支付工程款2102428.42元和利息，并要求伍曦公司对以上债务承担补充责任。因此，本案应当适用宝贝王公司与伍曦公司之间签订的施工合同所约定的仲裁管辖。

根据《中华人民共和国仲裁法》关于“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（二）项关于“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条关于“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，本案应裁定驳回***的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第一款第（二）项、第一百五十四条第一款第三项，《中华人民共和国仲裁法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回***的起诉。

二审查明：根据2021年6月21日一审询问笔录反映：当一审法院询问原告是否确认是以被告一怠于行使债权而行使代位诉讼时，原告代理人称原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条主张权利。

本院认为，根据本案查明的事实，***以其为涉案工程的实际施工人，对宝贝王公司与伍曦公司提起本案诉讼，主张工程款本息。虽然宝贝王公司与伍曦公司签订的《【广州番禺】宝贝王乐园主题包装施工合同》约定了仲裁条款，但***起诉原审被告依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条所赋予的权利，并且***不是涉案仲裁协议的一方当事人，根据合同相对性原则，该条款依法不能拘束***，宝贝王公司据此提出的管辖权异议不能成立。本案为建设工程施工合同纠纷，涉案工程的施工地位于广东省广州市番禺区。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款第一项“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”以及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，一审法院依法对本案具有管辖权。一审法院裁定驳回***的起诉，属适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：

一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初6967号之二民事裁定；

二、本案指令广东省广州市番禺区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判员　　赵建文

二〇二一年八月十八日

书记员　　黄绍朗

李蕴妍