重庆博美达科技有限公司与四川更高固建筑工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

文书内容

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝04民终475号

上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆博美达科技有限公司，住所地重庆市正阳工业园区园区路白家河，统一社会信用代码91500114346022960A。

法定代表人：徐肃兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李芹菲，重庆光界律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川更高固建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路南四段51号3栋8层26号，统一社会信用代码91510107MA61TXPX6C。

法定代表人：廖桃元，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王**，重庆云阳县青龙法律服务所法律工作者。

上诉人重庆博美达科技有限公司（以下简称博美达公司）因与被上诉人四川更高固建筑工程有限公司（以下简称更高固公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2020）渝0114民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。审理中，于2021年4月12日对上诉人博美达公司的委托诉讼代理人李芹菲，被上诉人更高固公司的委托诉讼代理人王**进行了询问调查。本案现已审理终结。

博美达公司上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院作出的（2020）渝0114民初2254号民事判决；二、改判驳回更高固公司的一审诉讼请求，并支持博美达公司的一审反诉请求。事实和理由：1.本案双方是承揽合同关系，并非买卖合同关系。《石材采购合同》明确了产品规格、尺寸、保温层厚度等，博美达公司是根据更高固公司提供的排板方量购买加工石材，而更高固公司提供的排版方量无平整度要求。本案使用的石材是天然石材，平整度无法控制，博美达公司加工的石材尺寸、规格均无问题。更高固公司在一审中也认可仅是石材平整度问题无法进行安装，但根据常理，平整度仅影响美观，不影响安装。现案涉产品已由更高固公司验收，博美达公司的合同义务已履行完毕。2.更高固公司与江苏坚雅节能建材有限公司签订的《产品订做加工合同》中约定的产品规格与本案《石材订购合同》的约定存在较大差异，可以看出是更高固公司在知晓石材无法安装的原因后进行了增加和变更，且该合同中也没有约定平整度，故平整度与石材能否安装无关，导致石材不能安装的原因系更高固公司定作失误，并非博美达公司制作的石材存在质量问题。3.重庆市计量质量检测研究院接受一审法院委托后明确告知，本案石材并无相应的检验标准，后重庆市计量质量检测研究院按照更高固公司提供的检验标准进行检验，该检验标准针对的对象系保温装饰板，而本案系天然石材。且鉴定结论也并未认定产品存在质量问题，不能以该检验报告作为认定石材质量不合格的依据。4.《石材订购合同》并未约定石材板面平整度，一审法院以博美达公司提交的《检测报告》中明确的板面平整度为1mm偏差，但是检测报告对象不是本案石材一体板，且系抽样检测报告，时间系2019年4月，博美达公司提交该检测报告只是为了证明之前的产品检测合格，对其他类似产品参照《检测报告》的标准执行。5.博美达公司仅是按照更高固公司的要求制作产品，更高固公司主张损失5万元无事实依据，且与博美达公司无关。更高固公司在庭审中明确现在没有使用的石材占五分之二，其余已实际使用，即使解除合同，判决博美达公司赔偿损失，也只应赔偿五分之二的损失，一审判决赔偿全部损失及安装费明显错误。6.博美达公司按照更高固公司要求的数量和规格进行生产，但更高固公司一直不提货，也不支付货款，应当赔偿该批货物的损失134077元。

更高固公司辩称，1.双方于2019年9月20日签订订购合同，约定了产品名称、规格型号、数量、单价，2019年9月9日，更高固公司向博美达公司支付了5万元保证金，2019年10月21日支付了160800元货款。因此，双方形成合法有效的合同关系，应受法律保护。2.2019年10月22日，博美达公司将货物运至约定地点后，更高固公司的技术员发现货物存在质量问题，遂要求博美达公司到现场处理遭到拒绝，更高固公司便将货物退还。同年11月3日，博美达公司将整改后的产品再次运送至现场，但仍无法安装。期间，更高固公司为处理不合格产品，产生了钢管租赁费、工人工资，延误了工期等，博美达公司依法应退还货款并赔偿损失，支付代理费。3.重庆市计量质量检测研究院作出的检验报告合法有效，明确了石材平整度不符合标准。博美达公司在十五日内未提出异议，视为对检验报告的认可。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判，上诉费由博美达公司承担。

更高固公司向一审法院起诉请求：1.博美达公司支付更高固公司210800元及赔偿金50000元；2.博美达公司支付更高固公司代理费10000元；3.诉讼费由博美达公司负担。

博美达公司向一审法院提起反诉请求：1.更高固公司赔偿博美达公司损失134077元；2.案件受理费由更高固公司承担。

一审法院认定事实：2019年8月29日，重庆市三峡佳信实业（集团）有限公司（甲方）与更高固公司（乙方）签订《分项工程施工承包合同》，甲方将其开发的佳信金街2号楼项目的外墙外立面装饰工程分包给乙方。该合同第五条约定的石材规格为600mm×900mm×10mm薄石材复合35mm（岩棉），型号为BMD-01；质量验收按《保温装饰复合板外墙外保温系统应用技术规程》DBJ50/T-233-2016标准执行……第七条约定，甲方需在2019年9月10日前将施工作业面交于乙方，乙方确保在2019年10月31日前完成本分项工程施工。黄国钟在合同尾部乙方委托代理人处签名。更高固公司称黄国钟、温长清是挂靠在更高固公司成立的万州办事处，负责签订合同、收货、支付货款、质量问题的交涉等。

2019年9月2日，更高固公司（甲方）与博美达公司（乙方）签订订购合同，约定更高固公司向博美达公司采购用于万州佳信金街2号楼外立面的石材保温一体板。订购合同第1条约定，产品名称为“中黄金麻荔枝面一体板10mm”，规格为“按现场尺寸”，面层性质为“天然石材”，保温层厚度为“岩棉3.5mm”，单价为260元/平方米，暂定1060平方米，暂定总价275600元，最终结账根据乙方交货的实际数量以进行结算，方量不够600方按600方计算，小板按小板计算。第2条约定，产品质量标准应当符合国家相关产品的质量标准，石材颜色以甲乙双方确认的颜色为准，颜色基本一致无明显色差，石材厚度以10mm为准，厚度误差±2mm，石材几何尺寸符合国家标准，提供石材一体板检验报告。第3条约定，交货地点为甲方工地现场。第4条约定，合同签订后，乙方收到甲方定金，按甲方指定人员（未填写）签字确认的订单以及加工图（附加工尺寸及数量表）进行加工。以打定金日起15-20天内交第一批货。第5条约定，乙方负责运送到甲方工地，如甲方急需零星的货物，运费由甲方承担，乙方运到甲方工地现场，乙方不负责卸货，由甲方安排人员卸货，甲方卸货过程中造成的损坏，由甲方自行负责，甲方将货物运送到工地后视为交货完成。第6条约定，甲方确认产品尺寸、厚度符合约定且符合相关质量标准的，应予以当场签字验收，如有异议的，电话或短信通知乙方到场确认或以手机拍照发送微信方式确认。通知后3日内如不到场视为认可，产生的退还货物的费用由乙方承担。货到现场后，若甲方拒绝签验货物而又不按本合同约定出具书面拒收证明说明具体理由的，则应视为乙方交付的产品符合合同约定。甲方收到货物后3日内未提出异议的，视为货物符合相关的质量标准。产品经甲方验收过后，在安装使用过程中，发现乙方未按甲方订单及图纸要求加工造成的尺寸错误，甲方必须在当天以电话、短信或传真方式通知乙方，乙方应在接到甲方通知后3日内调查核实，确属尺寸错误的，应予以退还或者经双方协商后作降价处理；若产品确有尺寸错误问题但乙方超过5日未处理的，乙方必须承担由此产生的经济损失及相关责任。因乙方原因造成的产品尺寸错误而产生的退换货，其运输及装卸费用由乙方承担。第7条约定，合同签订时，甲方即向乙方支付本合同定金50000元，乙方收到甲方签字确认的加工图纸、订单及定金后（三者缺一不可）安排生产，货物生产好后，通知甲方全款提货，乙方收到款后，24小时内安排发货。第8条约定，甲方须接受乙方按要求加工的产品，及时提供给乙方相关的加工图纸及技术文件，如甲方的图纸文件是电子邮件或传真件的，则乙方视为甲方已签定认可（以甲方的最后一次文件为准）。甲方需要送货时，需提前一天打款并通知乙方，乙方及时安排车辆。第10条约定，一方违约后，守约方在实现债权时，除有权要求违约方按本合同约定支付违约金和/或赔偿金外，还有权另要求违约方承担守约方为实现债权而支付的合理费用（包括但不限于：调查费、诉讼费、律师费、执行费等合理费用支出）。订购合同签订后，黄国钟将石材一体板排板方量的具体数据（总方量为1200平方米）以微信方式交与博美达公司工作人员，且双方进行了确认。更高固公司于2019年9月9日向博美达公司转账支付50000元。

2019年10月10日，博美达公司工作人员联系黄国钟，告知材料在车间没地方放，询问其什么时候打款，黄国钟称“你发货，我又不欠你钱，货到验收付款”，博美达公司工作人员坚持款到发货，并向黄国钟发送了产品照片。2019年10月20日，熊祥文（甲方）与黄国钟（乙方）签订《租钢管合同》，约定乙方向甲方租用钢管作金街2号楼外墙石材使用，租用时间为2019年10月20日至10月30日止，由于是施工方搭建的原钢架，租金为35000元。2019年10月21日，更高固公司向博美达公司转账支付160800元。更高固公司于次日收到博美达公司发出的石材一体板，温长清、黄国钟认为石材一体板不平整，便将此情况微信告知博美达公司工作人员王敏，并将石材一体板的照片、视频发送给王敏。2019年10月29日，更高固公司向博美达公司发出工作函，称博美达公司于2019年10月22日提供的石材一体板不平整，弯曲度太大，无法安装，不符合国家几何尺寸，色差大，厚度不均匀、相差太大，更高固公司以电话图片和视频，通知博美达公司，但博美达公司未作答复和提出解决的办法，要求博美达公司立马对质量问题进行整改、调换，并对产生的损失负全责。博美达公司称收到该工作函。博美达公司整改后，于2019年11月5日将该批次货物送至更高固公司。同日，王敏联系黄国钟告知向其邮寄了检测报告，黄国钟告知王敏博美达公司原联系的施工队不能来了，要求另外介绍施工队。博美达公司当庭陈述其只是介绍安装人员，并非由其安排。

2019年11月6日，熊祥文与黄国钟签订《补充协议》，约定由于乙方石材出现质量问题需延期，经甲乙双方商定金街2号楼外墙石材钢管延期费用另加102000元，直到外墙石材完工为止，签订本协议必须先预缴50000元。张云高（更高固公司陈述系熊祥文的会计）在该日出具收条，载明“今日收到佳信金街外架钢管租金50000元”。2019年11月11日，温长清代表重庆更高固万州办事处与郑祯聪签订《工程劳务承包合同》，郑祯聪承揽了石材一体板安装，约定2019年11月11日开工，2019年11月22日竣工，进场时付款5000元，完工验收后付清。该合同原第五条约定“本工程劳务承包费65元/平方米”，后被划去，在该合同第一页下方空白处书写“由于板材质量问题施工难度大，要求增价为90元每平方”。该日，郑祯聪出具收条，载明“今收到万州办事处佳信项目工地温长清现金6000元大写陆千元整。收款人郑祯聪”。2019年11月16日，郑祯聪出具收条，载明“今收到温长清现金3000元。大写叁仟元整。佳信项目石材一体板队郑祯聪”。同日，温长清微信联系博美达公司现法定代表人徐肃兴，称石材一体板质量有问题，要求其派技术员解决问题。2019年11月18日，郑祯富、赵大银等七人出具借条，载明“今借佳信金街项外墙石材一体工程工人工资1400元，由于我们共同认为板子质量问题无法再做下去了，所以放去做工了。再就是工头郑真聪与重庆更高固签订劳务合同的，所以出于人道只能再借给每人二百元作为路费。这次借后在与本公司无关了，如有其他任何事情都与本公司无关。至于算账或工资与本公司无关。2019年11月18日止。以工头与我们丈量实际面积为准”，郑祯富等七人在借条背面的工人签字处签名，七人签名后面均注明了200元，另还书写有“另借郑祯富300元”。

2019年11月20日，重庆兴达建设监理有限公司第二十九项目监理部出具《证明》一份，载明“兹有更高固公司承包重庆市三峡佳信实业（集团）有限公司佳信金街2号楼外墙装饰工程石材保温一体板。更高固公司于2019年10月22日和2019年11月8日两次将石材保温一体板运到佳信金街2号楼施工现场，并进行施工粘贴，在粘贴中发现石材保温一体板不平整、弯曲大、厚薄不均，不符合质量要求。故要求更高固公司及时更换合格的石材保温一体板，再进行施工”。

2019年11月21日，更高固公司向博美达公司发出《关于石材质量问题二次下函》，称更高固公司多次电话与博美达公司徐总联系，要求相关人员和派技术人员前来现场协调解决，但博美达公司置之不理；博美达公司认为不属于质量问题，是施工队的问题后，博美达公司派的施工队，经过几天的安装后，该施工队认为仍属石材一体板的问题，而且严重到无法安装；由于严重质量问题，甲方已多次下令停工，停工后所有一切损失（包括甲方的工期延误和处罚等费用）应全部由博美达公司无条件全额赔偿；由于博美达公司质量不合格给更高固公司造成的一切损失，其中无条件的退回更高固公司打给博美达公司石材一体板货款，包括资金利息等。博美达公司称未收到该函。

更高固公司与江苏坚雅节能建材有限公司（以下简称坚雅公司）签订《产品订做加工合同》，约定名称为“12mm黄金麻荔枝面+120容重40mm岩棉条+4mm穿孔硅钙板”的产品数量暂定1050平方米，单价305元，名称为“12mm黄金麻荔枝面+4mm穿孔硅钙板”的数量按实计算，单价为280元，暂定总价320250元。更高固公司于2019年11月25日至2020年3月12日期间向坚雅公司转账支付共计399442元。

2020年3月10日，更高固公司与重庆市云阳县青龙法律服务所签订《法律事务委托合同》，约定重庆市云阳县青龙法律服务所接受更高固公司的委托，在更高固公司与博美达公司合同纠纷一案的一审程序中，为更高固公司提供法律服务，法律服务费为10000元，在签订合同之日一次性付清。2020年3月17日，重庆市云阳县青龙法律服务所向更高固公司出具了价税合计10000元的发票。

博美达公司提交的签发日期为2019年4月18日的《重庆市建标工程技术有限公司保温装饰复合板检测报告》载明：委托单位为博美达公司，样品为石材一体板，使用部位为外墙，委托检测参数为外观质量、尺寸偏差等，检测依据为《保温装饰复合板外墙外保温系统应用技术规程》DBJ50/T-233-2016，送样日期为2019年3月21日，检测日期为2019年3月25日；检测结论为来样所检参数均符合DBJ50/T-233-2016中天然石材饰面保温装饰复合板Ⅱ型规定的技术要求；尺寸偏差的检测结果表中载明的技术要求为长度±1.5mm、宽度±1.0mm、板面平整度±1.0mm。博美达公司陈述该检测报告的检测依据是博美达公司提供，是套用的保温装饰一体板的检测依据，本案的石材一体板没有明确的标准；双方签订的订购合同中约定的检测报告就是指该份检测报告。

审理过程中，更高固公司向一审法院申请对石材保温一体板的板面平整度、长度、宽度偏差进行鉴定，并提供了检测依据——《保温装饰板外墙外保温系统材料》JG/T287-2013。重庆市计量质量检测研究院于2020年9月9日出具《检验报告》，载明检测依据为《保温装饰板外墙外保温系统材料》JG/T287-2013，检测样品为6块石材保温一体板，该6块石材保温一体板长度、宽度尺寸偏差检测结果均小于技术指标±2mm，板面平整度尺寸偏差检测结果分别为“4.6mm、4.3mm、4.5mm、4.8mm、4.7mm、4.4mm”，大于技术指标2.0mm。更高固公司因此次检测花去检验服务费560元。博美达公司认为该检验报告的检测依据是更高固公司提供，依据的是保温装饰板的标准，本案的标的物是天然石材，双方对平整度没有约定，也不能鉴定平整度，故该检验报告不能作为判定产品不合格的依据。博美达公司陈述，现未发的货物与已经发出的货物是一样的。

一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。博美达公司作为承揽人应当按照约定向更高固公司交付符合合同约定的石材一体板，双方当事人对博美达公司交付的石材一体板是否有国家标准，进而对质量是否合格产生争议。双方当事人签订的订购合同约定石材几何尺寸符合国家标准，提供石材一体板检验报告，虽然双方当事人对于石材保温一体板的质量是否有国家标准有争议，但博美达公司陈述合同约定的检验报告就是其提交的2019年4月18日的《重庆市建标工程技术有限公司保温装饰复合板检测报告》，那么博美达公司交付的货物就应当符合该检测报告所依据的标准——《保温装饰复合板外墙外保温系统应用技术规程》DBJ50/T-233-2016。根据该标准，板面平整度的技术要求为±1.0mm，而重庆市计量质量检测研究院于2020年9月9日出具的《检验报告》，板面平整度尺寸偏差检测结果分别为“4.6mm、4.3mm、4.5mm、4.8mm、4.7mm、4.4mm”，故本院认定博美达公司交付的石材保温一体板的板面平整度不符合合同约定，对博美达公司关于产品没有质量问题的主张，不予采纳。

订购合同约定产品经甲方验收过后，在安装使用过程中，发现乙方未按甲方订单及图纸要求加工造成的尺寸错误，甲方必须在当天以电话、短信或传真方式通知乙方，乙方应在接到甲方通知后3日内调查核实，确属尺寸错误的，应予以退还或者经双方协商后作降价处理；若产品确有尺寸错误问题但乙方超过5日未处理的，乙方必须承担由此产生的经济损失及相关责任。更高固公司于2019年10月22日收到石材保温一体板，发现板面不平整后，便告知了博美达公司工作人员王敏，该次交付的货物退回博美达公司整改后，博美达公司又重新发货，更高固公司于2019年11月5日收到货物，之后进行了安装，于2019年11月16日通过微信告知博美达公司的徐肃兴，可见更高固公司在认为石材保温一体板有问题时便及时告知了博美达公司，而博美达公司未举示证据证明其进行了调查核实并对存在的问题进行处理，故博美达公司应当承担违约责任。博美达公司交付的产品不符合合同约定，且未及时处理，更高固公司为了履行与重庆市三峡佳信实业（集团）有限公司签订的《分项工程施工承包合同》，选择向坚雅公司定作产品，是合理的，由此导致博美达公司已经交付和未交付的产品不能用于案涉工程，博美达公司应返还更高固公司已经支付的定金及货款共计210800元，且应自行承担未交付部分的损失，故对更高固公司要求博美达公司支付210800元的诉讼请求，予以支持，对博美达公司要求更高固公司赔偿损失134077元的反诉请求，不予支持。

对于更高固公司主张的赔偿金50000元，虽然更高固公司举示的证据有瑕疵，但由于博美达公司的产品质量问题导致工期延长，必然导致钢管租期延长，结合耽误工期的时间，更高固公司主张损失5万元比较合理，予以支持。

对于更高固公司主张的律师费10000元，更高固公司因本案支出律师费10000元，根据订购合同第10条约定，应当由违约方博美达公司承担，故对该诉讼请求予以支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、重庆博美达科技有限公司于本判决生效后十日内支付四川更高固建筑工程有限公司210800元、赔偿金50000元、律师费10000元，共计270800元；二、驳回重庆博美达科技有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费5362元，由重庆博美达科技有限公司负担；反诉案件受理费2982元，减半收取计1491元，由重庆博美达科技有限公司负担。鉴定费（检验服务费）560元，由重庆博美达科技有限公司负担。

二审诉讼中，双方当事人均未向本院举示新证据。

本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点是：一、《产品订购合同》是否对石材平整度作了约定；二、博美达公司是否应当承担退还货款、赔偿损失的责任。现评析如下：

关于焦点一。本案中，更高固公司与博美达公司于2019年9月2日签订订购合同，该合同第二条约定，产品质量标准应当符合国家相关产品的质量标准，石材几何尺寸符合国家标准，提供石材一体板检验报告。合同签订后，博美达公司提供了检测报告，但博美达公司提供的报告形成于2019年4月18日，系在双方签订订购合同之前，所检测对象并非案涉产品，但更高固公司未对该报告提出异议。从博美达公司履行提供检测报告义务的行为及更高固公司认可该报告的事实分析，订购合同所约定的检验报告内容应为订购合同约定内容的一部分，即博美达公司提供的石材一体板应当符合检验报告所载明的技术标准。现博美达公司提供的检测报告中包含了平整度指标，合格标准为±1.0mm，故双方在订购合同中实际约定了石材一体板的平整度标准，博美达公司主张双方未约定产品平整度理由不能成立。

关于焦点二。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，博美达公司向更高固公司交付的产品平整度误差大于±2mm，不符合订购合同约定。更高固公司要求博美达公司调换整改后仍不符合要求，更高固公司已安装的部分石材也被监理公司要求更换。期间，更高固公司因石材质量问题延误工期，额外产生了钢管租赁费等费用。按照订购合同约定，若博美达公司交付的产品存在尺寸错误问题，但超过5日未处理的，博美达公司应当承担更高固公司由此产生的经济损失，并承担律师费等合理费用。现博美达公司交付的石材不符合约定，应当按照约定承担责任，一审判决博美达公司支付更高固公司已付货款、赔偿金、律师费符合法律规定。至于更高固公司在与江苏坚雅节能建材有限公司签订的加工合同中约定了石材挂件卡口等内容的问题，则是更高固公司在与江苏坚雅节能建材有限公司的另一合同关系，与本案无关，博美达公司据此主张其交付的石材不存在质量问题的理由不能成立。

关于博美达公司主张其是按照更高固公司的要求购买石材进行加工，无法控制石材平整度的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十万条规定：“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。”在承揽合同关系中，承揽人根据约定采购原材料是其合同义务。双方当事人在合同中对产品原材料作了约定的，承揽人应当按照约定提供原材料，并按照约定生产交付合格产品。现博美达公司使用合同约定的原材料生产的石材一体板不合格，是其自身技术原因所致，应当自行承担责任，其该抗辩理由不能成立。

关于博美达公司主张重庆市计量质量检测研究院所作检验报告不能作为认定本案事实证据的问题。虽然该检测报告的检测依据与博美达公司提供的检测报告的检测依据不一致，但重庆市计量质量检测研究院所作检验报告关于产品平整度的合格技术标准为±2mm，该标准低于博美达公司所提供的检测报告载明的±1.0mm的技术标准，对博美达公司更为有利。更高固公司主张按照平整度误差±2mm的技术标准对案涉石材一体板进行检测，并以此检测报告作为评价博美达公司交付的产品是否符合合同约定的依据，系更高固公司对自身合同权利的处分，一审法院对此予以认定并无不当。

关于博美达公司主张案涉石材平整度不影响安装，其不存在违约情形的问题。博美达公司交付的石材虽能够进行安装，更高固公司也实际安装了一部分，但案涉石材平整度确不符合合同约定标准，更高固公司已安装的部分石材也已被监理公司要求全部更换。因此，博美达公司交付的石材即使能够安装，也不能否定其交付的石材不符合合同约定标准的事实，博美达公司的违约行为客观存在，其该抗辩理由亦不能成立。

关于博美达公司主张其交付的石材已使用了一部分，即使应予赔偿，其也仅应对未使用部分予以赔偿的问题。按照双方庭审陈述，博美达公司交付的石材确已使用了近五分之三，但因石材平整度不符合要求，监理公司要求更高固公司全部更换。因此，更高固公司已使用的部分石材也不符合业主方要求，更高固公司仍需重新更换，由此造成的损失理应由博美达公司承担，博美达公司的该抗辩理由不能成立。同理，即使博美达公司已经生产完成合同约定数量的全部石材，但因石材一体板平整度不符合合同约定，更高固公司无法正常使用，博美达公司也无权请求更高固公司支付剩余货款，其该上诉请求本院不予支持。

综上，上诉人博美达公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本诉上诉案件受理费5632元，由上诉人重庆博美达科技有限公司负担；反诉上诉案件受理费1491元，由上诉人重庆博美达科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　何庆华

审 判 员　黄　飞

审 判 员　彭松涛

二〇二一年四月十五日

法官助理　周　余

书 记 员　何杰洪