河南龙昌机械制造有限公司与河南联基饲料科技有限公司、河南鑫基饲料科技有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

河南省修武县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫0821民初1720号

原告（反诉被告）：河南龙昌机械制造有限公司，住所地：修武县周庄镇周庄村。

法定代表人：吴长明，职务：董事长。

委托诉讼代理人：史国庆，河南宁城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁金平，男，1963年10月23日生，汉族，住焦作市马村区。

被告（反诉原告）：河南联基饲料科技有限公司，住所地：郑州市金水区柳林镇新庄村。

法定代表人：江冰凌，职务：执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：喻濛，河南国基律师事务所律师。

被告（反诉原告）：河南鑫基饲料科技有限公司，住所地：原阳县韩董庄镇后杨厂村。

法定代表人：江冰凌，职务：执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李红涛，河南国基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟哲伟，男，1974年5月22日生，汉族，住郑州市金水区。

被告：翟哲伟，男，1974年5月22日生，汉族，住郑州市金水区。

被告：吴高明，男，1966年12月17日生，汉族，住修武县。

委托诉讼代理人：梁金平，男，1963年10月23日生，汉族，住焦作市马村区。

原告河南龙昌机械制造有限公司（以下简称龙昌公司）诉被告河南联基饲料科技有限公司（以下简称联基公司）、河南鑫基饲料科技有限公司（以下简称鑫基公司）、被告翟哲伟承揽合同纠纷一案本院于2018年11月9日立案受理。后河南联基饲料科技有限公司、河南鑫基饲料科技有限公司在原阳县人民法院提起诉讼，诉请被告河南龙昌机械制造有限公司、被告吴高明承揽合同纠纷一案，移交本院审理。本院根据案情将两件案件合并审理。合并后，确定本诉原告为河南龙昌机械制造有限公司，被告为河南联基饲料科技有限公司、河南鑫基饲料科技有限公司、翟哲伟，反诉原告为河南联基饲料科技有限公司、河南鑫基饲料科技有限公司，反诉被告河南龙昌机械制造有限公司、吴高明，本案受理后，依法适用简易程序进行了审理，后因案情复杂，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。龙昌公司委托诉讼代理人史国庆、梁金平、联基公司委托诉讼代理人喻濛、鑫基公司委托诉讼代理人李红涛、翟哲伟、被告翟哲伟、反诉被告吴高明及委托诉讼代理人梁金平到庭参加诉讼。现该案已审理终结。

原告龙昌公司提出诉讼请求:1、被告鑫基公司、被告联基公司、被告翟哲伟共同支付货款800000元及违约金（拖欠货款按日千分之三从2014年12月1日起至实际还款之日止）。事实与理由，2014年3月31日，被告翟哲伟与龙昌公司签订年产六万吨饲料成套设备合同，总价额2400000元。协议签订后，龙昌公司按约供货并进行了成套设备安装。设备安装完成后，被告尚欠龙昌公司800000元货款未按约付清并开始生产至今，经龙昌公司多次催要，被告翟哲伟又与龙昌公司签订了借款合同，并愿意用自己的一套房作为抵押为其欠款做担保，但此后仍然没有按约付款，给原告造成巨大的经济损失。

被告联基公司答辩认为，龙昌公司违约在先，且龙昌公司的违约行为给联基公司造成巨大的经济损失，请求依法驳回龙昌公司的起诉或驳回其诉讼请求。1、对案由认定存疑。本案合同名称为成套工程加工合同，且合同内容主要是钢结构及厂房、地基基础施工，该大型成套设备是定制的，与厂房及地基是一体的，不可移动的，应认定为加工承揽合同纠纷，不应认定为买卖合同纠纷。2、龙昌公司违约在先。3、龙昌公司加工承揽的设备不符合合同约定要求，属于质量不符合约定的，给联基公司造成的损失应承担相应的赔偿责任。4、在安装过程中，双方对剩余工程款重新签订了协议，即龙昌公司在起诉状中认可的借款合同，该借款协议系对原合同的重大变更，该借款协议对利息和违约金的约定做了改变即每延期支付一次，支付1万元，龙昌公司要求赔偿违约金23万元没有合同依据。5、合同定金条款违法。合同约定支付定金1000000元，而合同总价款为2400000元，违法了民法通则及合同法规定的定金不得超出20%的规定，即多付定金520000元，多付部分应属无效，由此产生的收益及孽息龙昌公司应予偿还。该款项应从800000元中扣除或抵销。

被告鑫基公司答辩意见同联基公司的答辩意见。

被告翟哲伟答辩认为，龙昌公司违约在先，且龙昌公司的违约行为给翟哲伟造成巨大的经济损失，双方签订的借款协议是对原成套设备加工合同还款方式、违约责任的变更，翟哲伟与龙昌公司之间不存在借款合同关系，翟哲伟在借款合同上签名系代表公司的职务行为，请求依法驳回龙昌公司对翟哲伟的起诉或驳回其诉讼请求。其他意见同联基公司、鑫基公司的答辩意见。

反诉原告鑫基公司、联基公司向本院提出反诉请求：1、请求判令龙昌公司按照资产评估报告书确定的因偷工减料而造成的原告设备贬值损失及延误造成的经营损失合计612034.06元。2、请求判令反诉被告龙昌公司返还多付的520000元定金的利息159600元。3、请求判令反诉被告龙昌公司因延误工期而导致的五个月的场地租赁费损失237500元、维护运营费用损失（工人工资）250000元、设备维修费用50000元、因工期延误造成的违约金按照1000元每天×150天，合计150000元。4、本案诉讼费、评估鉴定费均由龙昌公司承担。事实与理由，1、龙昌公司违约在先。2、龙昌公司销售安装的设备不符合合同约定要求，属于质量不符合约定的，给鑫基公司、联基公司造成的损失应承担相应的赔偿责任。3、合同定金条款违法。综上，龙昌公司违约在先，且给鑫基公司、联基公司造成巨大的经济损失，应承担赔偿责任。

反诉被告龙昌公司答辩认为，1、龙昌公司不存在违约，恰恰是反诉原告违约在先，根据合同第七条工程的工期有明确规定。本案称龙昌公司施工拖延5个月以上没有事实和法律依据。根据双方现场派工单，龙昌公司是7月22日到场，11月25日离场，有对方签字离场的时间。对方签字中并没有提出工期延误或有质量问题。2、反诉原告延期付款，并且造成工期停工，责任完全是反诉原告造成的，所以龙昌公司不存在质量问题。龙昌公司安装后离开现场，反诉原告私自生产，一直进行生产，这期间龙昌公司一直催缴货款，反诉原告不予理睬。生产两年中反诉原告一直未向龙昌公司提出质量问题，而是在龙昌公司提出起诉请求货款后，反诉原告才提出。根据相关规定，反诉原告已经进行生产的视为验收。因反诉原告私自生产且多年一直生产从未提出质量问题，所以反诉原告所提出的设备未达到要求未进行双方鉴定，是反诉原告提出的，没有事实和法律依据是不能成立的。翟哲伟和吴高明签订的抵押合同是双方真实意思表示，借款的起因是设备安装基本结束，反诉原告无钱交货款才签订的合同，所以该借款合同是对工期质量的认定。尽管房屋抵押未办理过户手续，而是翟哲伟称孩子上学需要房产证，所以从签订合同后，承揽合同已经变为买卖合同。定金是双方在合同中约定，尽管超出法律规定的部分，但是规定的部分应为有效。反诉原告未按期付款，合同履约后，定金自动变为货款，所以反诉原告认为多付定金造成损失不符合事实和没有法律依据。龙昌公司安装的设备从设计到安装，被告翟哲伟均签字予以认可，安装过程中个别设备进行调整也是经其同意的。安装的设备不影响产量等，设备上一个标识错误，不会影响产量、不会影响施工性能，也不存在以次充好、偷工减料问题。反诉原告所称工资损失、房屋租赁损失等真实性、客观性、关联性均不存在。龙昌公司没有耽误工期，所以反诉原告工人生产是正产现象，与龙昌公司无联系。合同有明确规定，一方未付货款，一方生产的视为验收合格，反诉原告所称均是无理要求与本案无关联性。

反诉被告吴高明答辩认为，反诉原告不按合同付款才停工。为了反诉原告可以照常施工，其才答应翟哲伟房屋抵押。所有质量问题其不认可。因为欠款未付，所以程序未进行程序调试。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据本院予以综合认定。根据当事人提交的证据、诉辩意见，确认本案事实如下：

2014年3月31日，被告翟哲伟以河南联基饲料有限公司之名与龙昌公司签订《河南龙昌饲料成套工程加工合同书》，合同约定设备总金额为2400000元。付款方式为：1、合同签订之日起2日内，河南联基饲料有限公司支付龙昌公司合同定金人民币1000000元；2、余款1400000元，从2014年6月1日起每月支付100000元，分14个月，即2015年7月31日前付清后开具发票。3、安装工期100天，调试工期10天，工程工期合计110天。

双方签订合同后，2014年4月2日、2014年4月4日被告方分别支付定金400000元、600000元，共计1000000元。因合同没有约定开工日期，被告翟哲伟要求吴高明在加工合同书上签字确认开工时间为2014年7月12日，提前10天完工，工期为100天。2014年7月22日，龙昌公司进场施工。2014年10月21日，被告翟哲伟以河南联基饲料有限公司与龙昌公司签订《河南龙昌饲料成套工程增补合同》，增补合同约定增补工程总价款为5万元，于2014年11月16日之前付清此款，其他事项均按原合同执行。被告方于2014年6月25日付款100000元、2014年7月27日付款100000元、2014年8月27日付款100000元、2014年10月5日付款100000元、2014年11月17日支付龙昌公司50000元。2014年12月27日付款100000元。2014年11月翟哲伟与吴高明因为支付设备款项问题签订借款抵押合同。2014年11月25日龙昌公司离场，在离场前龙昌公司以被告未按合同约定付款为由未安装设备启动程序，未组织联基公司和鑫基公司员工进行培训、验收。

本院认为，在合同的履行过程中双方当事人均有未严格按照合同履行义务的行为。其中被告河南联基饲料科技有限公司、河南鑫基饲料科技有限公司、翟哲伟作为合同一方的当事人虽然有短期迟延付款的行为，但是不足以造成原告龙昌公司延误工期；原告龙昌公司以此为由主张不安履行抗辩权不予移交设备、培训人员的理由并不充分。原告龙昌公司虽然有短期的工程延期现象、但是截至龙昌公司离场工程延期时间不长，不足以构成被告不按期继续支付货款的抗辩理由。原告龙昌公司加工承揽的设备虽然有不符合合同约定等质量问题，但是根据鉴定意见看出原告龙昌公司离场时设备已经可以生产；因此被告主张延期经营损失本院不予支持。本案中，双方当事人均有轻微的履行义务不符合合同约定的行为，但都不构成履行合同的重大风险，使对方有充分的理由主张不安抗辩权。在2014年11月25日原告离场之后，双方当事人以对方轻微的履行合同瑕疵行为为由停止合同的履行，事实上属于没有采取适当的措施致使损失的扩大；双方当事人产生的损失应当各自承担。本案中，合同约定价款为2450000元，原告龙昌公司实际履行部分应得价款，应当是在合同价款2450000元的基础上扣除因设备质量相关瑕疵给被告方造成的维修等损失；剩余款项被告方应当予以支付给原告龙昌公司。被告翟哲伟在没有河南联基饲料科技有限公司盖章授权、河南鑫基饲料科技有限公司没有成立时与原告龙昌公司签订合同，结合被告翟哲伟的股东身份情况和加工货款的支付情况说明三被告存在混同。同时，被告翟哲伟与吴高明因支付货款签订借款合同也说明了翟哲伟对于原告方形成了债务加入。三被告应共同承担给付合同加工款的责任。关于鉴定费用是否过高的问题不属于本案的审理范围，根据双方履行合同的过错程度引起的鉴定情况，本院认为鉴定费双方应当各半承担较为合理。原、被告及反诉原、被告的其他主张证据不足、理由不充分，其主张本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决如下：

一、被告河南联基饲料科技有限公司、被告河南鑫基饲料科技有限公司、被告翟哲伟给付原告河南龙昌机械制造有限公司设备加工款800000元；于本判决生效之日起10日内付清。

如果三被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告河南龙昌机械制造有限公司的其他诉讼请求。

三、反诉被告河南龙昌机械制造有限公司支付给反诉原告河南联基饲料科技有限公司、河南鑫基饲料科技有限公司设备维修费用28800元；于本判决生效之日起10日内付清。

如果反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回反诉原告河南联基饲料科技有限公司、河南鑫基饲料科技有限公司的其他诉讼请求。

案件本诉受理费11800元，由被告河南联基饲料科技有限公司、河南鑫基饲料科技有限公司、翟哲伟承担；暂由原告垫付待执行时一并结清。反诉受理费17824元，由反诉被告河南龙昌机械制造有限公司承担1020元，由反诉原告河南联基饲料科技有限公司、河南鑫基饲料科技有限公司承担16804元；由反诉被告河南龙昌机械制造有限公司承部分暂由反诉原告垫付，待执行时一并结清。反诉鉴定费合计132220元，由反诉被告河南龙昌机械制造有限公司承担66110元，由反诉原告河南联基饲料科技有限公司、河南鑫基饲料科技有限公司承担66110元；由反诉被告河南龙昌机械制造有限公司承部分暂由反诉原告垫付，待执行时一并结清。

如不服本判决，可以在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

审　判　长　　范　鑫

人民陪审员　　宋瑞娟

人民陪审员　　郭庆梅

二〇二〇年四月三十日

书　记　员　　薛玉婷