重庆正红园林景观设计工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终5023号

上诉人（原审被告）：重庆正红园林景观设计工程有限公司，住所地重庆市江北区观音桥街道新建西路17号。

法定代表人：吴谨玲，执行董事兼总经理。

诉讼代表人：宋刚，重庆正红园林景观设计工程有限公司管理人的负责人。

委托诉讼代理人：申莲梦，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李英杰，重庆钜沃律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1968年4月2日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区。

委托诉讼代理人：王传波，山东交泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：季晓静，山东交泰律师事务所律师。

上诉人重庆正红园林景观设计工程有限公司因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

重庆正红园林景观设计工程有限公司上诉请求：1.撤销山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初589号民事判决书，依法改判；2.一审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。

事实和理由：一、被上诉人没有充分证据证明其实际施工的工程量。

一审判决仅以郭军刚、尹义博签字的单据作为被上诉人工程款金额，依据不足。本案中，双方未有书面的建设工程施工合同，故没有任何合同文件注明郭军刚、尹义博可以代表上诉人与被上诉人进行结算。根据一审判决中被上诉人举示的（2019）鲁0612民初3705号民事判决书，郭军刚、尹义博并非直接隶属于上诉人的工作人员，仅是分包人穆剑峰自己找来人，上诉人从未认可郭军刚、尹义博具有代表上诉人履行合同义务的权利。

其次，郭军刚、尹义博所签署的文件中大部分是劳务费用，体现的形式是派工单和汇总表，该费用应当与实际情况相符。但根据一审判决查明的事实，2015年3月至12月期间幼儿园及C岛施工中用男工1608.75天、女工2789天，2016年1月至12月期间在龙湖c1二组团及幼儿园景观工程施工中用男工336.5天、女工1430.5天，2016年5月至12月在蓝湖郡A2-13绿化工程中施工用男工11724小时（按8小时一天计算合1465.5天）、女工8354小时（合1044.25天），养护用男工8071.5小时（合1008.93天）、女工11736小时（合1467天）。前述用工天数均是建立在被上诉人没有正常休息、片刻不停地施工状态下产生，可以明显看出施工天数完全超出了正常园林施工的需求。上诉人有正当理由怀疑郭军刚、尹义博与被上诉人串通签订了虚假的派工单，不应得到支持。

二、本案既然是建设工程施工合同纠纷，应当认定分包合同无效。且本案不应当合并审理所涉及的多个工程及养护服务合同关系。

一审判决既然认定本案为建设工程施工合同纠纷，就应当严格按照相关司法解释判断合同效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中，被上诉人系一个自然人，必然不可能拥有施工资质，即便双方未签订书面合同，也应当认为双方达成的相关约定无效。同时该司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故而本案的审理重点应为涉案工程是否分别进行了竣工验收，而并非派工单的数量及金额。

本案中，被上诉人分别就幼儿园及C岛工程、龙湖c1二组团及幼儿园景观工程、蓝湖郡A2-13绿化工程甚至养护服务都合并在一起进行起诉，而没有严格按照建设工程施工合同纠纷的惯常审理思路进行审理，一审法院的审理存在严重的程序问题。

三、郭军刚、尹义博既不能构成职务代理也不能构成表见代理。

根据《民法总则》第170条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”郭军刚、尹义博并非上诉人的工作人员，必然不能构成其能够代表公司实施职务行为。

其次，虽然被上诉人举示了案外第三人签署的有上诉人加盖公章及尹义博签名的合同，但合同签约代理人不能等同于项目经理或项目负责人，亦不能说明另案工程是尹义博代理，本案的工程也可类推尹义博有权代理，更不能证明郭军刚也同样具有相应的代理权限。故仅以郭军刚、尹义博签字的文件不能达到被上诉人的证明目的，不能认定总工程款。

**辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案所有的工程量汇总表均是在工程完毕验收合格后，由上诉人的工作人员出具的。涉案工程也早就已经投入使用，上诉人应该履行付款义务。上诉人应该对自己的主张提供证据予以证明。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1.被告立即付清拖欠绿化施工工程款1068254.39元，并自起诉之日起按年利率6%计付利息至实际付清之日止;2.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：原告**系包工头。被告重庆正红园林景观设计工程有限公司具有城市园林绿化一级资质。

2014年至2017年冬期间，被告承揽了山东省烟台市牟平区龙湖葡醍海湾的幼儿园、C岛、蓝湖郡、E5会所、度假小园等园林绿化工程，并将其分包给原告进行施工、养护。

2015年3月至12月期间，原告在幼儿园及C岛施工中用男工1608.75天、女工2789天。2016年1月至12月期间，原告在龙湖c1二组团及幼儿园景观工程施工中用男工336.5天、女工1430.5天。2016年5月至12月期间，原告在蓝湖郡A2-13绿化工程施工中用男工11724小时、女工8354小时；养护用男工8071.5小时、女工11736小时。2017年3月至7月期间，原告在E5会所景观工程中产生人工费用为255580.70元。2017年3月至8月期间，原告在蓝湖郡景观工程养护工程中产生人工费用为156050.00元。2017年5月至7月期间，原告在度假小院工程中产生人工费用为6808.93元。原告在2017年冬E5会所搭架子、铺草坪等施工中共用大工1天，小工60天，女工35天。

自2014年11月11日至2018年12月31日,被告通过马晓芬、穆剑峰的账户和被告账户先后向原告付款八次,合计410000.00元。2017年和2019年原告收到被告两张面额均为100000.00元的承兑汇票，上述付款共计610000.00元。

庭审中,原告变更工程人工费用的计算标准：2015年度每人（不分男女）按90.00元/天的标准，幼儿园及C岛工程计款395797.5元；2016年度每人（不分男女）按100.00元/天，每天8小时的标准，龙湖c1二组团及幼儿园景观工程、蓝湖郡A2-13绿化工程中施工、养护的工程计款分别为176700.00元、250975.00元和247,593.75元。随之变更诉讼请求:要求被告立即支付所欠工程款1038749.01元,并以1038749.01元为基数自起诉之日起至实际给付之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付迟延付款利息。

原告提交的有尹义博签名的《2017年4月民工点工汇总表》的“说明”部分标注“男工工资每天110元/工日，女工每天100元/工日，每工日为9小时”；《2017年3月民工点工汇总表》的“说明”部分标注“大工工资180元/工日，小工工资150元/工日，每工日为9小时”。被告则认为2015年、2016年参照市场价格用工费用应按80.00元/天，每天按8小时计算。

（2019）鲁0612民初3705号民事判决书已生效，该案件认定“被告称其公司参与了龙湖葡醍海湾景观工程建设，但公司没有参与具体的施工，有关工程产生的租赁、采购、分包都是由穆剑峰等人实施的，穆剑峰系挂靠被告公司施工工程，尹义博、郭军刚系穆剑峰组织的施工人员，被告公司现已联系不到穆剑峰了。”

2017年7月1日，被告与案外人烟台群英绿化工程有限公司签订一份《绿化养护承揽服务协议（A）》，该协议第四页有被告在“甲方”处盖章，签约代表有尹义博签名。

原告**针对自己的诉讼请求提交了十二组证据：

证据一、原告制作的《工程款汇总表》一份，证明原告承包被告龙湖葡醍海湾小区景观工程，被告共应当支付工程款1678254.39元，其中序号1为2014年以前的八标段项目的工程款80000.00元，但没有相关证据证明。

证据二、2015年12月27日被告制作的《2015年烟台龙湖幼儿园及c1期二组团老薛人工汇总》一份，有被告工作人员尹义博、赵雪在汇总单上签字确认，用于证明自2015年3月至12月期间，原告分包被告承揽的龙湖幼儿园及c1期施工项目用男工1608.75天，女工2789天，按照双方约定男工110.00元/天，女工100.00元/天的标准计算，产生的工程款为455862.50元，该款项对应证据一表格中的序号2。

证据三、《民工点工汇总表》一份及2016年3月至12月C岛养护派工单一宗，每张派工单由被告的项目负责人郭军刚签字、专工分别由聂来峰、李小男、王继涛签字，按照男工110.00元/天、女工100.00元/天的标准计算，被告应支付工程款180065.00元，该项目名称为龙湖c1二组团及幼儿园景观工程，该款项对应证据一表格中的序号3。

证据四、《**点工汇总表》两份及相应的派工单一宗，载明工程项目名称为烟台龙湖A2-13蓝湖郡景观工程，施工队为原告，证明自2016年5月至11月，原告为被告该项目进行施工产生工程款共计267065.00元;自2016年6月至12月，原告为被告该项目进行养护产生工程款共计196073.13元,该款项对应证据一表格中的序号4。

证据五、《工程量统计表》两份，载明项目名称分别为烟台龙湖A2-13蓝湖郡景外围提升景观工程和烟台龙湖A2-13蓝湖郡景观工程，施工队为原告，证明原告在2016年为被告的该项目中的绿化带、婚宴大厅、幼儿园景观工程进行施工和养护，产生工程款10589.13元和55974.00元，该款项也对应证据一表格中的序号4。

证据六、《汇总表》一份及相应的《2017年3月民工点工汇总表》两张（系复印件）、《2017年4月民工点工汇总表》《2017年5月民工点工汇总表》《2017年6月民工点工汇总表》《2017年37月民工点工汇总表》各一张，六张民工点工汇总表上均有尹义博签名，其上载明项目名称为龙湖E5会所景观工程施工队为**，证明2017年3月至7月期间，原告为被告的龙湖E5会所项目景观工程进行施工，共计产生工程款255580.70元;同时，该组汇总表中的“说明”部分也证实原被告双方约定男工工资标准110.00元/天，女工工资标准100.00元/天的事实,该款项对应证据一表格中的序号5。

证据七、《汇总表》及相应的《2017年3月民工点工汇总表》（系复印件）、《2017年4月民工点工汇总表》《2017年5月民工点工汇总表》《2017年6月民工点工汇总表》《2017年7月民工点工汇总表》各一张、五张民工点工汇总表中有尹义博的签名，载明工程项目为烟台龙湖蓝湖郡景观工程、施工队为**，证明在2017年3月至8月期间原告对被告的该工程项目进行养护，产生工程款共计156050.00元，该款项对应证据一表格中的序号6。

证据八、《汇总表》及相应的有尹义博签字确认的《2017年5－6月民工点工汇总表》《2017年5－7月民工点工汇总表》各一份，其上载明工程名称为烟台龙湖度假小院景观工程、施工队为**，证明2017年5月至7月期间，原告对被告的该工程项目进行施工、养护，共产生工程款6808.93元，该款项对应证据一表格中的序号7。

证据九、2017年冬E5会所养护搭架子、铺草坪的派工单七张，有尹义博、刘振签字确认，按照大工180.00元/天、小工150.00元/天，女工100.00元/天的标准计算，被告应支付工程款12680.00元，该组派工单对应证据一表格中序号8。

证据十、收款明细及相应的**的2014年11月11日至2018年12月31日期间在中国建设银行个人活期账户交易明细一份以及**的2014年7月-2018年9月30日期间在中国农业银行个人明细对账单一份，证明被告通过马晓芬、穆剑锋建行个人账户以及被告公司农行账户向原告支付工程款共计410000.00元；此外，原告于2017年、2019年收到被告的承兑汇票各一张，面额均为100000.00元，上述付款共计610000.00元。

证据十一、（2019）鲁0612民初3705号民事判决书复印件一份，在该判决书第四页第四行至第六行有“本案被告称龙湖的工程由穆剑锋具体实施，尹义博、郭军刚是穆剑锋组织的施工人员。”证明穆剑锋是被告参与龙湖项目的经理，尹义博、郭军刚均为被告的工作人员，其签字出具的汇总表以及派工单能够证实被告欠付工程款的事实和金额。

证据十二、签订时间为2017年7月1日的《绿化养护承揽服务协议（A）》一份，系被告与烟台群英绿化工程有限公司签订的，该协议第四页有被告作为甲方盖章，签约代表有尹义博签名，证明尹义博为被告工作人员。

针对上述证据被告发表如下质证意见：原告提交的《工程汇总表》可以看出各款项分属于不同的工程，应当建立不同的施工合同关系，不应在一个案件中对多个合同关系进行集中审理；原告在2014年至2016年期间的施工工程款已经超出诉讼时效，不应得到支持。证据一、三、四的汇总表和证据五的工程量统计表均是原告单方制作的表格，其上没有任何人的签字，因此不认可；对证据二中尹义博、赵雪并不属于被告工作人员，上面载明的人工汇总的内容没有其他证据予以佐证，但同意按每人（不分男女）80.00元/天计算费用；对证据六、七、八中尹义博的签名无异议，但他并非被告公司的工作人员，且没有被告公司的盖章；对证据十收款明细及相应的银行流水的真实性予以认可，确系被告的付款；对证据十一的真实性无异议，但尹义博并非被告的人员，他是穆剑锋招聘的人员；对证据十二的真实性无异议。对证据三、四、九中的派工单上尹义博、郭军刚的签名无异议，但男工和女工的标注大部分是通过铅笔或水性笔后期加上的，并不是原始形成的，且男工和女工的单价费用并无任何合同依据，故不予认可。

被告对其抗辩主张及质证意见未提交证据予以证实。

一审法院认为，本案争议的焦点为被告应向原告支付多少工程劳务费用。

首先，虽然原、被告之间未签订书面的工程劳务分包合同，但被告未对原告诉状中所述“被告承包了位于牟平区的景观绿化和养护工程，2014年至2017年间，被告将其中的蓝湖郡、Ｃ岛、Ｅ5会所等部分绿化工程分包给原告施工”提出否定意见，且抗辩主张已付清涉案工程款项，足以认定原、被告之间存在事实上的绿化工程劳务分包合同关系，系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国相关的法律法规，故该劳务分包合同关系合法有效，应受法律保护。

其次，原告提供的（2019）鲁0612民初3705号民事判决书认定的事实与《绿化养护承揽服务协议（A）》能够证实尹义博、郭军刚等人系被告派驻在涉案工地上的工作人员，因此经上述人员签名确认的派工单、民工点工汇总表和《2015年烟台龙湖幼儿园及c1期二组团老薛人工汇总》应予以采信，可以作为认定案件事实的有效证据。前述证据能够直接证明两个事实：一是原告在2017年3月至7月期间在E5会所景观工程中产生人工费用为255580.70元、原告在2017年3月至8月期间在蓝湖郡景观工程养护工程产生人工费用为156050.00元、原告在2017年5月至7月期间在度假小院工程产生人工费用为6808.93元，上述费用合计418439.63元。二是原告在2015年3月至12月期间在幼儿园及C岛施工中用男工1608.75天、女工2789天，原告在2016年1月至12月期间在龙湖c1二组团及幼儿园景观工程施工中用男工336.5天、女工1430.5天，原告在2016年5月至12月在蓝湖郡A2-13绿化工程中施工用男工11724小时、女工8354小时，养护用男工8071.5小时、女工11736小时，原告在2017年冬E5会所搭架子、铺草坪等施工中共用大工1天、小工60天和女工35天。庭审中原告根据《2017年4月民工点工汇总表》和《2017年3月民工点工汇总表》的“说明”部分标注的内容将工程人工费用的单价予以调整为2015年度每人（不分男女）90.00元/天和2016年度每人（不分男女）100.00元/天、每天8小时的标准应属合理，则计算上述工程项目的工程款分别为幼儿园及C岛工程395797.5元、龙湖c1二组团及幼儿园景观工程176700.00元、蓝湖郡A2-13绿化工程中施工250975.00元、养护247593.75元、2017年冬E5会所搭架子、铺草坪12680.00元，合计1083746.25元。由此得知，原告为被告承揽的园林绿化施工、养护工程的劳务费用总计为1502185.88元,扣除原告已收到被告的付款额610000.00元,被告尚欠原告工程劳务费892185.88元。所以，应对原告诉请主张1038749.01元中的892185.88元予以支持。

原告主张以欠款额为基数自起诉之日起至实际给付之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付迟延付款利息，不违反法律的强制性规定，亦予以支持。

因原告未能提供有效证据证明2014年度和《工程量统计表》载明的款项的发生，故对该部分诉请不予支持。

对于被告认为本案中2015年、2016年的用工费用参照市场价格应按80.00元/天，每天按8小时的标准计算,因其未提供相应市场价格参考资料,对其该主张不予支持。

至于被告主张其已付清涉案款项、原告诉请款项系不同性质合同关系产生的抗辩，因其未提供相应的证据予以证明，故不予支持。

因原告在2014年至2017年期间一直为被告承揽的园林绿化工程提供劳务，且被告在2019年还在向原告支付工程款，即双方的业务处于连续状态，故原告诉请未过诉讼时效，所以被告认为原告诉请中2014年至2016年期间的款项已过诉讼时效的抗辩主张不成立。

综上所述，原告为被告承揽的园林绿化工程提供劳务，被告理应向原告支付相应的劳务工程款。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百六十三条、第二百六十九条规定，判决：被告重庆正红园林景观设计工程有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付工程款892185.88元，并以892185.88元为基数自2020年4月2日起至实际给付之日止按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14414.00元减半收取7207.00元，原告**负担846.00元，被告重庆正红园林景观设计工程有限公司负担6361.00元；财产保全费5000.00元由被告重庆正红园林景观设计工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明，吴松以重庆正红园林景观设计工程有限公司不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力为由向重庆市第五中级人民法院申请破产清算。重庆市第五中级人民法院于2020年12月29日作出（2020）渝05破申660号民事裁定书，裁定受理吴松申请重庆正红园林景观设计工程有限公司的破产清算申请。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，被上诉人分包的只是绿化工程劳务施工，无法律规定绿化工程劳务施工还应具备相应的施工资质，故一审认定双方之间的劳务分包合同有效并无不当。依据（2019）鲁0612民初3705号民事判决书和《绿化养护承揽服务协议（A）》，一审认定尹义博、郭军刚等人系上诉人派驻涉案工程的工作人员，事实清楚，证据充分。一审依据尹义博、郭军刚等人签名确认的派工单、《汇总表》等证据认定被上诉人施工的工程量及工程价款并无不当。上诉人上诉主张被上诉人没有充分证据证明其实际施工的工程量，与事实不符，依法不予支持。上诉人上诉主张双方之间的劳务分包合同无效，无法律依据，依法不予支持。被上诉人为上诉人的多个工程施工，且收取的工程款无法确认是哪一个工程的，本着方便诉讼，节约司法资源的原则，一审一案处理并不违反法律规定。

因本案二审审理期间，重庆市第五中级人民法院裁定受理吴松申请重庆正红园林景观设计工程有限公司的破产清算申请，故被上诉人只能在破产程序中依法申报本案债权，不得依据本判决获得个别清偿。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12722元，由上诉人重庆正红园林景观设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　陈晓彦

审判员　王家国

二〇二一年七月二十九日

书记员　张洪建