***、安徽创兴建设项目管理有限公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终2350号 上诉人（原审被告）：***，男，1971年5月29日出生，汉族，建筑业从业人员，住安徽省泾县。 委托诉讼代理人：***，安徽皖南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽创兴建设项目管理有限公司，住所地安徽省泾县泾川镇桃花潭东路东郡印象1号商住楼2-C号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许根苗，安徽向群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽向群律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人安徽创兴建设项目管理有限公司（以下简称创兴建设公司）确认劳动关系纠纷一案，不服泾县人民法院（2021）皖1823民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判确认***与创兴建设公司之间存在劳动关系。事实和理由：1.创兴建设公司系案涉工地承建施工单位，虽然该公司将工程施工违法转包给***，但事实上是***挂靠创兴建设公司承建工程，属于创兴建设公司内部事务，对外是创兴建设公司开展生产经营活动，***代表创兴建设公司。***经人介绍到工地从事内外墙护墙角工作，创兴建设公司对***在工地工作明知且认可，双方虽未签订书面劳动合同，但***根据创兴建设公司要求的时间上下班，按照工地负责人的指示工作，接受工地统一管理，工资由创兴建设公司发放，根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、《劳动合同法》第七条、劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第2条规定，双方之间形成事实劳动关系。2.目前建筑业普遍采用内部班组承包、个人挂靠施工等形式，因此***不可能直接与创兴建设公司商谈，均是由各班组工作人员和用人单位工地负责人、承包人或实际施工人接触，但不能以此否认用人单位和劳动者之间建立劳动关系的合意。劳动者到工地上班，用人单位接受劳动，就说明双方有建立劳动关系的合意，已形成事实劳动关系，况且工资发放、工伤保险投保等都是用人单位实施。为工地工人办理工伤保险手续是建筑企业的法定义务，工人受伤即能享受工伤保险待遇，享有工伤保险待遇的前提是劳动者和用人单位之间存在劳动关系，经查询创兴建设公司已经为***办理了工伤保险。 创兴建设公司辩称，1.一审已查明，创兴建设公司中标案涉工程后，将该工程转包给实际施工人***，经***雇请的带班负责人***介绍，***等6人合伙承包了内外墙护墙角工程，***不是直接受雇于创兴建设公司，也不接受创兴建设公司管理，创兴建设公司并不清楚***是谁，是否实际为工程提供了劳务，在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在劳动关系不符合实事求是的原则。2.***称双方系事实劳动关系，事实劳动关系同样建立在用人单位有招用劳动者的意思表示，劳动者也有入职用人单位的意思表示的基础上，即双方具备建立劳动关系的合意，因缺乏形式要件可能被认定为事实劳动关系，本案中双方显然不具备建立劳动关系的合意，所谓的事实劳动关系更无从谈起。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 创兴建设公司向一审法院起诉请求：判决确认创兴建设公司与***之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：创兴建设公司中标承建安徽省泾县琴溪镇政府拆迁安置房（二期）工程。2020年6月29日，创兴建设公司与***签订《项目承包合同书》，将上述工程的施工承包给***。***雇请***在其工地上带班。***、***、***等6人经***的介绍到泾县琴溪镇政府拆迁安置房（二期）工程项目工地上从事内外墙护墙角工作。该6人是合伙做工，报酬系按照工作量计算，所得报酬6人均摊。创兴建设公司定期向***等人的账户汇入部分报酬。2021年3月10日，***从家中骑电动车前往工地的途中，与***驾驶的电动三轮车相撞致***受伤。***负事故全部责任，***无责任。之后，***向泾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与创兴建设公司之间存在劳动关系。泾县人事劳动争议仲裁委员会于2021年7月9日作出泾劳仲裁字[2021]第107号仲裁裁决书，裁决创兴建设公司与***之间存在劳动关系。创兴建设公司不服上述裁决，于2021年9月22日诉至一审法院。 一审法院认为，建立劳动关系必须遵循自愿原则。确定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，要看双方是否有建立劳动关系的合意。本案中，创兴建设公司将其中标承建的泾县琴溪镇政府拆迁安置房（二期）工程承包给***实际施工。***经人介绍到该工地从事内外墙护墙角工作。***并非直接由创兴建设公司招用，也不接受创兴建设公司的劳动规章制度约束和劳动管理。***与创兴建设公司之间并没有建立劳动关系的合意。据此，***与创兴建设公司之间不存在劳动关系。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第七条规定，判决：安徽创兴建设项目管理有限公司与***之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。 二审中，***提举了泾县社会保险参保人员变更表两张，拟证明创兴建设公司在承建案涉工程过程中为***办理了工伤保险，双方存在劳动关系。创兴建设公司质证认为，对该证据的“三性”无异议，但达不到***的证明目的，因实际施工人***不具备购买农民工工伤保险的合法资格，故以创兴建设公司名义购买，但不能以此证明双方存在劳动关系。本院经审查认为，对该证据的“三性”予以认定，建筑施工企业应依照相关规定为建筑工地工人参加工伤保险，但不能以参加工伤保险即认定双方存在劳动关系，对创兴建设公司的质证意见予以采纳。 本院对一审证据的认定同一审，对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，创兴建设公司将案涉工程转包给***实际施工，***经***雇请的***介绍到该工地从事内外墙护墙角工作，***并非由创兴建设公司招用，也不接受创兴建设公司管理，***与创兴建设公司之间并没有建立劳动关系的合意。一审认定***与创兴建设公司之间不存在劳动关系正确，二审予以维持。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　周宏韬 审 判 员　李　娜 二〇二一年十二月十日 法官助理　陈　曦 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……