新疆尚城宏鑫建筑工程有限公司
新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司四分公司、新疆****建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）新23民终2815号
上诉人（原审被告）：新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司四分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：毕强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：桂芦斌，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万彦君，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆****建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：石亮，系公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵伟方，新疆元正盛业律师事务所律师。
原审被告：新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：毕强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：桂芦斌，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万彦君，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
上诉人新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司四分公司（以下简称“东方金盛四分公司”）因与被上诉人新疆****建筑工程有限公司（以下简称“****公司”）、原审被告新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司（以下简称“东方金盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2021）新2325民初2745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月24日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人东方金盛四分公司的委托诉讼代理人桂芦斌、万彦君，被上诉人****公司的委托诉讼代理人赵伟方，原审被告东方金盛公司的委托诉讼代理人桂芦斌、万彦君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东方金盛四分公司上诉请求：依法撤销新疆奇台县人民法院（2021）新2325民初2745号民事判决，并驳回被上诉人****公司一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实的证据有误，上诉人与被上诉人并未形成结算依据。1．被上诉人提供的涉案工程的结算单是真伪不明的微信截图，不属于合法有效的证据。2．根据被上诉人手机微信信息显示，被上诉人截图的“结算单”已经撤回，对于撤回的信息，其表达的是撤销的意思表示，被上诉人以此主张权利显然不妥。3．微信截图中涉及的“结算单”并不是马建军签署，一审法院在上诉人对该结算单签字真实性持异议的情况既没有要求被上诉人继续履行举证义务，也没有组织笔迹鉴定，显属错误。4．根据上诉人与被上诉人签订的《土石方工程分包合同》第九条工程验收约定，办理工程结算必须提供工程竣工资料，且资料必须经上诉人审核、会签，否则不予办理工程结算。涉案工程双方已明确约定了结算方式，双方应当严格按照合同约定办理竣工及结算手续。
****公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。1．涉案工程结算单是马建军发送给被上诉人，且一审中马建军也出庭，提交了该微信聊天截图的原始载体；2．上诉人称撤回信息，是其表达撤销的意思表示不能成立；3．上诉人称微信截图中结算单“马建军”签字不是其本人签字不能成立，该结算单是马建军本人向被上诉人发送；4．涉案工程没有全部完工是由于上诉人与总发包方产生争议造成的，并非被上诉人原因；5．马建军是施工方的负责人，也是涉案工程的负责人，更是上诉人在本案一审的委托诉讼代理人。
东方金盛公司陈述，同意上诉人的上诉请求。请求撤销奇台县人民法院作出的（2021）新2325民初2745号民事判决书，并驳回被上诉人****公司的一审诉讼请求。
****公司向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付欠付工程款996，500元；2．被告向原告支付逾期付款违约金270，549.75元，并以欠付款项为基数，按照0.5‰／日支付自2021年5月28日至实际清偿之日的违约金；3．被告向原告支付律师代理费66，913.99元、保全费5，000元、保全保险费800元。
一审法院认定事实：2019年原告****公司与被告东方金盛四分公司签订了“土石方工程分包合同”，该合同约定：工程名称：奇台县黄羊山花岗岩矿区生态建设及环境综合整治项目标段五。工程承包方式：本工程由乙方按综合单价包干。工期：2019年4月20日至2019年11月30日，总工期为日历天224天。甲方现场代表：吴建华，乙方现场代表：晁志鹏。工程质量和技术要求：乙方保证在2019年11月30日内工程提交验收。进度款支付：甲方每月10号支付上一月按甲乙双方共同认定的工程量70％工程款。工程竣工验收后（甲方支付乙方工程总造价的80％工程款，剩余款项6个月内付清）6个月内支付剩余工程款．．．．．．后原告进入场地进行施工，被告东方金盛公司自2019年7月15日至2021年4月29日陆续向原告支付工程款1，500，000元。原告在施工过程中，2019年8月3日被告东方金盛四分公司的现场代表吴建华给原告现场负责人郭尚磊发微信“郭总，工地停了，从7月30日以后，业主再不认量，今天干也白干，说了不干，你们不要私自做主”。之后被告现场代表一直未通知原告继续施工。被告东方金盛施工的总工程一直处于停工状态。原告向被告催要工程款时，被告四分公司的经理马建军于2021年2月10日通过微信给原告现场代表晁志鹏发了一份“新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司四分公司分包工程计算单”一份。该结算单内容为：1。矿坑回填：246500立方米×10元／立方米＝2，465，000元；2.2250立方米×14元／立方米＝31，500元。合计：2，496，500元（贰佰肆拾玖万陆仟伍佰元整），分公司经理：马建军签字。原告起诉后申请了诉讼保全，交纳保全费5，000元，保全保险费2，680元。2021年全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率为4.75％。一审法院认为，本案争议焦点为：原告的诉讼请求是否支持？如何支持？二被告在本案中如何承担责任？本案中原、被告对原告****公司与被告东方金盛四分公司签订“土石方工程分包合同”，马建军为被告东方金盛四分公司经理，吴建华为被告东方金盛四分公司的现场代表，晁志鹏为原告****公司的现场代表及被告东方金盛四分公司向原告支付工程款1，500，000元的事实均无异议，一审法院对此予以确认。关于原告主张的工程款及违约金的问题。原告在施工过程被告东方金盛四分公司的现场代表人吴建华于2019年8月3日给原告****公司的现场负责人郭尚磊发微信后，原告停止施工，之后被告也未通知原告复工，被告东方金盛公司承揽的该项目也就此停工至今。二被告在庭审中辩称吴建华不能代表公司，且吴建华于2020年4月就已经离职。从双方认可的事实看，吴建华是被告东方金盛四分公司的现场代表人，是代表被告东方金盛四分公司履行职责，其给郭尚磊发微信的时间是2019年8月3日，离职是2020年4月，应该认定为职务行为。对于工程款的结算问题。被告东方金盛四分公司的经理马建军通过微信给原告负责人发了结算单，庭审中被告东方金盛公司的经理马建军对微信截图的真实性无异议，认为结算单不是自己发的，结算单上‘马建军’的签名不是本人书写的。被告东方金盛四分公司对此辩解未提供证据予以证实，一审法院对该结算单的真实性予以确认。根据结算单反映，原告施工的总价款为24，965，000元，扣除被告东方金盛公司已经支付的工程款1，500，000元，剩余工程款为996，500元。关于原告主张的违约金，虽然合同中约定了不按约定支付工程款，按迟付款金额0.5‰计算违约金。本案中因案涉工程在施工中叫停，已经全部停工。未按照合同约定的工程进度付款和验收。被告东方金盛四分公司提供结算单是2021年2月10日。被告东方金盛公司提供结算单后未向原告支付剩余工程款，给原告造成了一定的损失，其损失应自2021年2月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.75％计算。原告多主张部分，一审法院不予支持。原告主张的律师费66，913.99元，原告提供了委托代理人合同，并未提供交纳律师费的票据，一审法院不予支持。保全保险费800元，保全费5，000元，是原告实现债权之际支出的费用，一审法院予以支持。以上费用的承担问题。被告东方金盛四分公司是被告东方金盛公司依法设立并领取营业执照，具有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，承担相应的民事责任但因其不具有法人资格，责任能力不完整，在被告东方金盛四分公司无力承担全部责任时，由被告东方金盛公司承担补充责任。本案中原告****公司与被告东方金盛四分公司签订了“土石方工程分包合同”，被告东方金盛四分公司作为合同的相对方，应该向原告****公司承担支付工程款、承担违约金等民事责任。被告东方金盛公司承担补充清偿责任。遂判决：一、被告新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司四分公司于本判决生效后二十日内向原告新疆****建筑工程有限公司支付工程款996，500元，并以996，500元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.75％承担自2021年2月11日起至工程款付清之日的违约金；二、被告新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司四分公司于本判决生效后二十日内向原告新疆****建筑工程有限公司承担保全费5，000元，保全保险费800元；三、被告新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司对上述第一、二项中的款项承担补充责任；四、驳回原告新疆****建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东方金盛四分公司向本院提交证据如下：
1．奇台县黄羊山花岗岩矿区生态建设及环境综合整治项目标段五现阶段施工确认单三组，拟证明经建设、监理、施工、测绘单位共同确认，被上诉人施工部分的工程量分别为96698立方米、29155.6立方米、59520.35立方米，排土场部分为2176.3立方米，上述施工量减去排土场部分的2176.3立方米，剩余部分都是缺少一个回填未碾压步骤。
经质证，****公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证据系上诉人与其他单位进行的核算，与被上诉人无关，且与被上诉人和上诉人之间的结算内容相矛盾。东方金盛公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对该证据的真实性予以确认。
2．奇台县黄羊山花岗岩矿区生态建设及环境综合整治项目标段五现阶段施工进度款核定单一组、投标文件一份，拟证明回填部分分为装载、拉运、填土、压实四个部分，如果四个部分被上诉人均完成，单价就按合同约定10元／立方米计算，但被上诉人未施工压实部分，施工部分单价为3.13元／立方米。
经质证，****公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据系原审被告与业主方形成的相关内容，被上诉人与上诉人之间签订的合同明确约定了计价标准，并经上诉人公司确认付款。东方金盛公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对该证据的真实性予以确认。
****公司向本院提交证据如下：
1．录音资料一组，拟证明被上诉人公司的晁志鹏与上诉人公司的项目负责人马建军在多次催告付款的过程中明确认可其向被上诉人发送了结算单的客观事实，并明确认可相应的施工量，未能及时支付剩余款项系上诉人公司与原审被告公司内部流程原因所致。
经质证，东方金盛四分公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，但认可录音中确实是马建军的声音。东方金盛公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，但认可录音中确实是马建军的声音。本院对该组证据的真实性予以确认。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
本案的争议焦点为：被上诉人主张上诉人支付的工程款数额应当如何认定。
本院认为，关于上诉人主张案涉的工程结算单系微信截图，且已经撤回，不应当作为一审法院判决的依据的问题，对此，马建军在一审庭审过程中认可该份微信截图的真实性，根据该截图，结算单系马建军发送给被上诉人的员工晁志鹏，虽然马建军否认结算单上的签字系本人所签，但结算单系其所发，足以说明其对内容的认可，故对上诉人该主张，本院不予支持。关于上诉人主张工程结算必须提供工程竣工资料，且资料必须经上诉人审核会签，按照双方签订的《土石方工程分包合同》的约定办理竣工及结算手续，被上诉人与马建军个人之间形成的结算文件不应由上诉人承担责任的问题。本院认为，根据被上诉人提交的录音资料，虽然上诉人否认录音的真实性，但认可录音中确实是马建军的声音，该录音资料能够反映马建军多次与被上诉人公司员工晁志鹏就案涉工程的结算进行沟通，马建军为被告东方金盛四分公司经理，结合其向被上诉人员工晁志鹏发送结算单的行为，其就案涉工程与被上诉人发生的往来系其履行职务行为，产生的法律后果应由上诉人承担，本院对上诉人的该主张亦不予支持。被上诉人****公司与上诉人东方金盛四分公司签订了《土石方工程分包合同》，被上诉人按约定进行了施工，上诉人应当就已施工部分按照约定向****公司承担支付工程款、承担违约金等民事责任，一审法院判决并无不当，本院予以维持。
综上所述，新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司四分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13821元，由上诉人新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司四分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 洁
审判员 马少飞
审判员 徐倩
二〇二二年二月十七日
书记员 蔡诚
