新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司四分公司、新疆某某建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）新民申1706号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司四分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区古牧地东路街道办事处一环路南侧三道坝南路东侧。 负责人：毕强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆鼎泽***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆鼎泽***事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆****建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区碱沟西路230号16栋2层07-202室。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**方，新疆元正盛业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**作，新疆元正盛业律师事务所律师。 原审被告：新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区府前中路742号。 法定代表人：毕强，该公司总经理。 再审申请人新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司四分公司（以下简称东方金盛四分公司）因与被申请人新疆****建筑工程有限公司（以下简称****公司）及原审被告新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2021）新23民终2815号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 东方金盛四分公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项之规定，请求再审本案。一、原审法院认定事实错误，东方金盛四分公司并未与****公司进行结算。（一）原审法院认定事实的关键证据真伪不明，不应作为定案证据，****公司提供的《新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司四分公司分包工程结算单》（以下简称《结算单》）截图不符合证据的法定形式，****公司提供的原始载体中微信聊天现有记录与截图不一致，且无法提供图片对应的《结算单》原件，在无原件、原始载体可以核实，且微信聊天一方当事人***也不认可截图内容与签字的情况下，不能仅依据截图内容确定****公司的工程量与价款。另外，该《结算单》尾部明确载明“本结算单仅对公司内部使用”，并非对外结算的依据，原审法院依据孤证定案有误。（二）从内容上来说，《结算单》记载的单价和案涉《土石方工程分包合同》约定单价虽一致，但《土石方工程分包合同》约定的单价包括装载、拉运、填土、压实四个部分工作内容，而****公司并未按照流程全部完工，东方金盛四分公司在原审中已就此提供证据证明。二、****公司并未全部完成案涉工程，尚未达到结算条件。原审法院依据****公司自认的已完工工程量判令东方金盛四分公司按照《土石方工程分包合同》支付结算价款有误。（一）依据《土石方工程分包合同》，东方金盛四分公司认为在****公司按约完成全部案涉工程前，工程付款条件不成就，其要求按照《结算单》支付工程款，不符合双方约定的结算方式。（二）****公司无证据证明东方金盛四分公司通知停工。工程停工是施工过程中的重大事项，需要报批并由东方金盛四分公司向****公司出具《停工令》后方可停工，****公司单方主张东方金盛四分公司要求其停工不合逻辑。****公司未经东方金盛四分公司书面通知即随意停工，构成违约。（三）原审法院依据微信图片认定的工程量与事实不符，东方金盛四分公司二审中提供的《奇台县黄羊山花岗岩矿区生态建设及环境综合整治项目（标段五）现阶段施工坑口方量确认单》载明的工程量与《结算单》微信截图并不一致，应以东方金盛四分公司提供的该确认单作为认定****公司工程量的依据。三、原审法院未向当事人释明是否启动鉴定程序，程序违法。 本院经审查认为，根据东方金盛四分公司的再审申请，本案的审查重点为：一、原审法院依据《结算单》截图认定东方金盛四分公司应付工程款数额是否具备事实和法律依据；二、东方金盛四分公司向****公司支付工程款的条件是否成就；三、原审程序是否合法。 关于案涉工程款数额的认定问题。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条、十五条规定，即时通信记录作为电子数据，可以作为证据使用，且可将直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质视为电子数据的原件。本案中，东方金盛四分公司经理***于2021年2月10日通过微信向****公司现场代表***发送《结算单》。一审庭审中，***对该《结算单》截图的真实性认可，且该结算单上载明的单价与双方签订的《土石方工程分包合同》约定的单价一致。其次，东方金盛四分公司与****公司对***系东方金盛四分公司经理、***系****公司现场代表的身份均不持异议，故***向***发送《结算单》的行为系履行职务，能够认定为双方的结算行为。虽然东方金盛四分公司主张《结算单》上“***”的签名并非其本人所签，但***已对该《结算单》截图的真实性认可，东方金盛四分公司亦未提供相反证据证明《结算单》并非***发送。再次，现有证据可以证明案涉工程系****公司根据东方金盛四分公司现场代表***发出的微信指示而停工，且一直未复工，双方合同义务并未履行完毕。东方金盛四分公司作为指示停工的一方，即使****公司存在未完成合同单价内全部工作内容的情形，双方按照原合同约定单价计算亦不违常理。东方金盛四分公司作为市场经济主体，对出具《结算单》的法律后果应有清醒的认知，其主张《结算单》中的单价并非其真实意思表示缺乏事实依据，本院难以支持。最后，《结算单》尾部载明“本结算单仅对公司内部使用”的内容加重了对方当事人的审查义务，有违公平原则，且与收发双方的特殊身份情况不符，本院对东方金盛四分公司关于该结算单并非对外结算依据的再审申请理由，亦不予支持。综上，原审法院结合当事人双方的通话录音等证据，采信《结算单》，并以此作为定案依据，认定东方金盛四分公司应付工程款数额并无不当。 关于东方金盛四分公司向****公司支付工程款的条件是否成就的问题。***在向****公司的现场负责人***发停工微信时系东方金盛四分公司的现场代表人，其通知行为属于职务行为，****公司根据东方金盛四分公司的指示而停工，东方金盛四分公司主张****公司随意停工并构成违约与事实不符。案涉《土石方工程分包合同》约定的工期为2019年4月20日至2019年11月30日，因案涉工程一直未复工，东方金盛四分公司亦未主张并提供证据证明其已通知****公司复工而遭到拒绝。2021年2月10日双方形成《结算单》，应认定东方金盛四分公司与****公司已就案涉工程结算达成新的合意。故，本院认为，本案中双方的一致行为应属对合同相关事项约定履行方式的变更，对东方金盛四分公司关于应依据《土石方工程分包合同》付款结算的再审申请理由不予支持。 关于原审法院程序是否合法的问题。东方金盛四分公司主张，一审法院对本案是否启动鉴定未进行释明，违反法定程序。经审查，就《结算单》中“***”签名的鉴定问题，一审法院已征求东方金盛四分公司的意见，东方金盛四分公司表示不申请鉴定；且东方金盛四分公司主张的该情形亦不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十九条规定的剥夺当事人辩论权利，应予再审的情形，本院对东方金盛四分公司该再审申请理由不予支持。 东方金盛四分公司再审审查期间提供：1．《测绘合同》《测量说明》，用以证明经****公司工作人员共同测量实际案涉工程量为185，373.75立方米，双方并未结算。2．照片4张，用以证明2021年8月26日前****公司已完工施工量并未测量，故《结算单》不真实。3．《已完成坑口方量统计》，用以证明****公司实际施工量并非《结算单》中载明的工程量。****公司质证认为，《测绘合同》《测量说明》《已完成坑口方量统计》不符合新证据的要求，《已完成坑口方量统计》无****公司签字**，对真实性、合法性、关联性均不认可；4**片亦不能证明****公司共同参与测量工程量。本院认为，东方金盛四分公司提供的上述证据并不足以否定《结算单》的真实性，在****公司全部施工内容和施工量未经当事人双方在《结算单》之外另行确认的情况下，上述证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的足以推翻原判决的新证据，本院均不予采信。 综上，东方金盛四分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司四分公司的再审申请。 审 判 长　李　　　　　李 审 判 员　热依拉·买买提 审 判 员　葛　　瀚　　文 二〇二三年一月五日 法官助理　李　　经　　峰 书 记 员　菲鲁热　·**