上诉人天津港鑫建筑工程有限公司与被上诉人中建港务建设有限公司及原审被告天津市金润泽市政工程有限公司海事海商（买卖合同）纠纷案二审民事判决书

上海市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪民终257号

上诉人（原审原告）：天津港鑫建筑工程有限公司。

法定代表人：卢春江。

委托诉讼代理人：甄某某。

委托诉讼代理人：高红刚，中豪律师集团（上海）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中建港务建设有限公司。

法定代表人：王连生。

委托诉讼代理人：史某某。

原审被告：天津市金润泽市政工程有限公司。

上诉人天津港鑫建筑工程有限公司（以下简称港鑫公司）因与被上诉人中建港务建设有限公司（以下简称中建公司）及原审被告天津市金润泽市政工程有限公司（以下简称金润泽公司）海事海商（买卖合同）纠纷一案，不服上海海事法院（2018）沪72民初3899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭，并于2019年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人港鑫公司的委托诉讼代理人甄某某、高红刚，被上诉人中建公司的委托诉讼代理人史某某到庭参加了诉讼。原审被告金润泽公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本案依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

港鑫公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审,或者依法改判中建公司与金润泽公司承担连带责任，并追加发包人（业主）连云港市连云区连岛企业公司（以下简称连岛公司），判令其在未付的工程款范围内对港鑫公司承担责任。

港鑫公司认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.港鑫公司在一审中依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条规定，申请追加发包人（业主）连岛公司作为共同被告，一审法院在庭审中口头裁定驳回了港鑫公司的申请，属于程序违法。2.一审判决对涉案《供应石料合同》定性有误。港鑫公司与金润泽公司签订的合同名为《供应石料合同》，但具备了施工合同的要素，符合建设工程施工合同的特征。抛石是施工行为，不同于买卖合同中简单的卸货行为，港鑫公司系实际施工人。3.中建公司违反了与发包人（业主）之间的施工合同的约定，将应当由其自行采购的石料进行违法转包或者分包，且涉案石料的实际使用人及受益人都是中建公司，依据《建设工程司法解释》第二十六条规定，中建公司虽不是港鑫公司的发包人，但作为总承包人也应当就拖欠的款项与金润泽公司承担连带责任。4.安某某系不具有从事建筑活动主体资质的个人，其借用案外人天津盛泉建设工程集团有限公司（以下简称盛泉公司）名义与中建公司签订分包合同，再违法往下分包，故安某某与盛泉公司也应当就拖欠的款项与金润泽公司承担连带责任。

中建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.涉案纠纷为买卖合同纠纷，港鑫公司要求中建公司承担买卖合同项下的付款义务于法无据。涉案合同的性质不能简单地从其表面形式加以判断，《供应石料合同》中约定的所谓承包范围、工程量、质量标准、计价方式等，都不属于施工合同内容，实质为石料买卖条款。抛石施工需要相应资质，并需根据施工图纸组织抛填，本案中是由金润泽公司负责实施测量、定位抛填、检测等专业工作，港鑫公司仅负责石料的运送和卸货。2.即使假设《供应石料合同》为施工合同，涉案纠纷为建设工程施工合同纠纷，港鑫公司也不是适格的原告，因为实际施工人或者为甄某某，或者为案外人苏某。且实际施工人无权突破合同相对性要求总包方中建公司承担连带责任。3.中建公司作为涉案工程的总包方，不存在违法违规行为，且已经按照分包合同约定及时足额地向分包单位支付了工程款。据此，请求二审法院驳回港鑫公司的上诉，维持原判。

金润泽公司没有提交书面答辩意见。

港鑫公司向一审法院起诉请求：判令金润泽公司与中建公司连带向港鑫公司支付工程款人民币1932480元（以下币种均为人民币）及利息（按中国人民银行人民币同期贷款基准利率，自2017年10月6日起计算至实际支付之日止）。

一审法院认定事实：2016年12月6日，港鑫公司与金润泽公司签订《供应石料合同》，合同记载：“工程名称：连云港市连岛中心鱼（渔）港；工程地点：中心鱼（渔）港防波堤；工程承包范围：D-L段；开工日期：2016.12.10；竣工日期：2017.4.15；工程量30万方（海抛石）……船只（运石料）进场后，必须听从甲方（金润泽公司）的现场管理人员的管理和调动……合同价款：船上方，综合单价为石料75.50元/m3，不含税。合同价款的支付方式：根据乙方（港鑫公司）完成的工程量付款，在业主每次拨完工程款后十五日内支付给乙方，业主拨付金额多少，甲方支付给乙方金额多少，直至支付完乙方全部工程款。材料综合单价如果市场上浮2元，乙方要求甲方上调单价。”在合同价款支付方式条款后，增加了手写条款“工程竣工后30日内付清乙方材料款。”合同落款处甲方加盖了金润泽公司的公章和刘某某个人名章，梁某某签了字；乙方加盖了港鑫公司的公章，甄某某签了字。

王某某等人受雇于金润泽公司法定代表人刘某某（已故），按照其指示在港鑫公司的每一艘船舶进场后，上船测量石料方量，将所测方量数记载于相应的“工商服务业务统一收款收据”（以下简称收据，收据上“客户名称”为船名），然后负责定位，指挥船舶驶至指定位置卸石头。根据王某某等人出具的收据记载，2016年12月至2017年4月间，金润泽公司共计收到港鑫公司交付的石料60406立方米。

2017年10月5日，金润泽公司法定代表人刘某某出具“证明”称：涉案工程总包方为中建公司，代表为安某某，刘某某于2016年7月份从安某某手中承包此工程，然后找到供料方甄某某。至工程停工前，实际现有产生工程量60406立方米，共计向甄某某支付了170万元。因长期拖欠部分款项，考虑到供货方（甄某某）的损失，愿意增加4.5元/立方米作为补偿（原协议单价为75.5元/立方米）。

2017年3月6日，港鑫公司收到金润泽公司代表梁某某支付的150万元；同年4月17日、18日，港鑫公司收到刘某某支付的20万元；同年11月14日，港鑫公司收到安某某支付的120万元，共计290万元。港鑫公司陈述，涉案工程已停工，并认为安某某与中建公司为挂靠关系。

一审法院另查明：2016年7月，中建公司与案外人连岛公司（业主）签订《连云港市连岛中心渔港建设项目施工（ZXYG-SG标段）施工合同》，约定施工范围为“新建防波堤965米，码头557米，护岸860米，场地回填（新老防波堤之间）11430平方米，陆域吹填71260平方米，港池航道疏浚土方1.57万立方米，港区道路等配套设施。”工程总价为228601045元。

中建公司在一审中陈述，涉案工程业主因资金问题要求工程延期，暂未完工；中建公司经过招投标将该工程合法分包给多家单位，但不包括金润泽公司，中建公司与安某某也无任何关联。

一审法院认为，本案系为港口建设工程提供石料引发的合同纠纷，争议焦点为：1.涉案《供应石料合同》的性质；2.中建公司是否应当对金润泽公司欠付的石料款承担连带责任。

关于涉案《供应石料合同》的性质问题。港鑫公司认为，《供应石料合同》是涉案总施工合同的分包合同，其按要求组织人员、设备将石料运至指定地点进行抛填，是实际施工人。中建公司认为，《供应石料合同》并未约定施工内容、施工质量、施工费用等，不是施工合同，应为石料买卖合同。一审法院认为，建设工程施工合同的标的是工程建设，内容一般包括工程范围、建设工期、开工竣工时间、工程造价、技术标准、技术资料交付时间、竣工验收的方法程序、工程质量的保修范围及保证期以及与工程建设相关的其他权利义务。涉案合同名称为《供应石料合同》，合同文本及金润泽公司出具的“证明”中主要约定了石料单价，价款以石料方量乘以单价结算，不存在对工程造价、技术、验收、质量等内容的约定；就合同履行来看，港鑫公司完成主给付义务和金润泽公司据以支付对价的节点在金润泽公司测量石料方量并出具业务收据，双方并未对抛填结果检验确认或以抛填结果作为结算依据。该合同的标的为石料本身，并非石料抛填。港鑫公司按照金润泽公司的指挥调度抛填石料仅是合同的从给付义务，不具有独立意义。故根据《供应石料合同》约定的权利义务，该合同性质应为买卖合同。

港鑫公司与金润泽公司签订的《供应石料合同》依法成立有效，金润泽出具的“证明”对合同单价作出变更，港鑫公司表示接受，则双方均应按约履行。港鑫公司供应了石料60406立方米，金润泽公司对此予以认可，并确认单价为80元/立方米，则石料总价款为4832480元。港鑫公司已收到290万元，剩余价款金润泽公司应当继续给付。港鑫公司请求的利息损失是因金润泽公司迟延支付石料款产生的孳息损失，可予支持，其主张的利率标准和利息起算时间亦无不妥。据此，一审法院对港鑫公司要求金润泽公司支付石料款1932480元以及利息损失的主张予以支持。

关于中建公司是否应当对石料价款承担连带责任问题。港鑫公司主张中建公司系违法分包，依据相关司法解释，应当在其欠付的工程价款内承担连带责任。中建公司认为港鑫公司主张的并非工程款，且中建公司也不是转包人或者违法分包人，其与港鑫公司无任何合同关系，承担连带责任于法无据。一审法院认为，本案并非建设工程施工合同纠纷，《建设工程司法解释》不适用于本案。即使根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，也应当由发包人在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任，而中建公司在与涉案石料买卖合同相关的建设工程中仅为总包方。根据合同相对性原则，港鑫公司与金润泽公司之间的《供应石料合同》对第三方不产生法律约束力，港鑫公司要求中建公司承担涉案石料买卖合同项下的货款支付义务于法无据。据此，一审法院对港鑫公司要求中建公司对金润泽公司欠付的石料款承担连带责任的主张不予支持。

一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1.金润泽公司应于判决生效之日起十日内向港鑫公司支付石料款1932480元及利息（按中国人民银行人民币同期贷款基准利率，自2017年10月6日起计算至实际支付之日止）。2.对港鑫公司的其他诉讼请求不予支持。

本院二审期间，港鑫公司提交了以下六组新的证据:

第一组证据包括:1.港鑫公司与个人苏某于2017年2月8日签订的《石料购买合同》原件，落款处苏某签名并按捺了手印。港鑫公司认为该份合同虽然约定了竣工时间和工期等，但未约定抛石施工要求、工程规范和标准，且支付石料款的时间节点为石料质量合格并装船之时，该合同属于石料买卖合同，据此证明涉案《供应石料合同》与该《石料购买合同》性质不同，实质为建设工程施工合同。2.中国农业银行卡交易明细清单，记载有分笔向苏某转账的记录，佐证《石料购买合同》的真实性。3.苏某出具的证言，记载“本人苏某……出售石料给天津港鑫建筑工程有限公司，石料单价为39.5元/吨，石料装船结束支付石料款。我只负责提供石料并将石料按照港鑫要求装上船，其他事情由港鑫负责，我不清楚。”证言内容系打印而成，苏某在落款处签字并按捺手印，据此证明《石料购买合同》为买卖合同，苏某只负责将石料装上船。

中建公司质证认为，对《石料购买合同》的真实性无法确认；向苏某转账的主体并非港鑫公司或者甄某某，对银行交易明细清单与本案的关联性不予认可；证人苏某没有出庭接受质询，对其书面证言的真实性、合法性无法确认。假设《石料购买合同》是真实的，该合同中同样出现了施工合同的内容，包括：工程内容和承包范围、工程造价、工期等条款，与涉案《供应石料合同》相同，故两份合同的性质也应当相同。若港鑫公司认为《石料购买合同》为买卖合同，则《供应石料合同》也是买卖合同，若港鑫公司认为《供应石料合同》是施工合同，则《石料购买合同》也是施工合同，且苏某才是实际施工人，港鑫公司至多是转包人，无权向中建公司主张权利。中建公司认为《石料购买合同》与《供应石料合同》应当均为石料买卖合同，只不过在合同签订过程中都套用了施工合同的文本而已，港鑫公司通过倒买倒卖赚取了石料的差价。

本院认证认为，《石料购买合同》为原件，结合银行交易明细清单，可以认定两份材料的真实性。《石料购买合同》名为买卖合同，内容采用的是施工合同格式，记载双方就“连云区连岛中心鱼（渔）港中心鱼（渔）港防波堤D-L段事宜协商一致”，并约定了“工程内容和承包范围”、“工程造价及付款方式”等条款，明确了开工日期和竣工日期，且在“双方责任”条款中约定：甲方（港鑫公司）需审批由乙方（苏某）提供的施工方案、施工进度计划等，同时乙方应严格按照合同及甲方指示进行施工。港鑫公司主张《石料购买合同》性质为买卖合同，与涉案《供应石料合同》的性质不同。但通过比对《石料购买合同》与《供应石料合同》可见，两份合同名称都为买卖合同，在条款约定上并无实质差异：都采用施工合同格式，同样载有工程名称地点，工程承包范围、施工工期、责任及义务等条款，且两份合同指向的为同一个抛石施工项目；虽然《石料购买合同》约定以重量（吨）为石料计价单位（“工程单价为每吨叁拾玖元五角人民币”），《供应石料合同》约定以体积（立方米）为石料计价单位（“合同价款：船上方，综合单价为石料75.50元/m3”），但无论是以石料重量计价，还是以石料体积计价，都是石料买卖合同中常见的计价方式，且以石料体积计算工程款并非施工合同计算工程款的通常做法；《石料购买合同》约定“石料装船结束按榜（磅）单付款，运费到卸地付清”，属于买卖合同采用的支付货款方式，《供应石料合同》打印的付款方式（在业主每次拨付工程款后，根据完成的工程量付款）属于施工合同常用的付款方式，但手写添加的“工程竣工后30日内付清乙方材料款”条款变更了打印条款约定，可解释为先供货后付款的支付方式，而且明确支付的是“材料款”，即石料货款。故本院认为，港鑫公司与苏某签订的《石料购买合同》是石料买卖合同，但也不能据此证明港鑫公司与金润泽公司签订的《供应石料合同》就是施工合同。苏某的证人证言中，关于其向港鑫公司出售石料部分的内容与《石料购买合同》相印证，可予确认，但关于其只负责提供石料并装船，其他事情一概由港鑫公司负责的说法，与《石料购买合同》中关于苏某还需负责石料运输（单价中包括运费）、卸货点为连云港市连云区连岛渔港、货船在运输过程中出现的安全事故由苏某负责（手写补充条款）的约定明显矛盾，在苏某未出庭接受质询的情况下，该部分证言内容本院不予采信。

第二组证据包括:1.《防波堤设计与施工规范》（中华人民共和国行业标准JTS154-2011）复印件与《水运工程质量检验标准》（中华人民共和国行业标准JTS257-2008）复印件，说明抛石系防波堤工程施工的重要内容，且对抛石施工的质量有国家检验标准。港鑫公司认为涉案《供应石料合同》中载有“质量验收标准及要求”条款，约定抛石施工须按照业主要求及相关工程规范规程及标准进行，据此可以证明港鑫公司的抛石行为属于施工行为，而非履行石料买卖合同的从给付义务。2.盛泉公司与安某某签订的《结算协议书》复印件，其上加盖了盛泉公司的公章以表明由盛泉公司提供给港鑫公司，证明安某某挂靠盛泉公司并用盛泉公司名义与总包方结算，施工内容为堤心石抛填。

中建公司质证认为，认可《防波堤设计与施工规范》和《水运工程质量检验标准》的真实性与合法性，但与本案没有关联性，不能证明涉案《供应石料合同》就是施工合同；对盛泉公司与安某某之间的关系不知情，对《结算协议书》的真实性、合法性无法确认。中建公司确实将部分堤心石抛填工程分包给盛泉公司，但不等于港鑫公司就是实际施工人。

本院认证认为，《防波堤设计与施工规范》与《水运工程质量检验标准》系交通部发布的文件，真实性可予确认，可以说明石料抛填施工属于防波堤建设工程的一个施工阶段，但不能因为涉案《供应石料合同》中载有“质量验收标准及要求”条款就简单地认定其系施工合同，港鑫公司是否实际依据合同的约定、按照相关工程规范规程及标准进行了抛石施工行为是判断该合同性质的重要依据。《结算协议书》由盛泉公司提供，但盛泉公司或者安某某与港鑫公司之间均无合同关系，港鑫公司主张的转包方为金润泽公司，该协议与金润泽公司也无任何关联，故该协议与本案争议缺乏关联性。

第三组证据包括：1.由盛泉公司盖章、安某某签字的《工程量清单报价表》复印件（其上加盖了盛泉公司的公章以表明由盛泉公司提供给港鑫公司）；2.由安某某提供的与涉案防波堤石料抛填工程相关的《施工结算书》（已抛石料部分），该协议书签订于2018年12月26日，落款处由安某某代表甲方签字，乙方由梁某某签字，并注明梁某某为“联系人”。港鑫公司认为这两份证据反映出总包方中建公司与盛泉公司之间的施工合同、盛泉公司与金润泽公司之间的施工合同约定的工程款计算方式都是石料方量乘以综合单价，而涉案《供应石料合同》在计算合同价款时也采用了“综合单价为石料75.50元/m3”的措辞，据此证明《供应石料合同》约定的合同价款就是工程造价，进而证明该合同就是施工合同。

中建公司质证认为，认可《工程量清单报价表》的真实性、合法性，报价表中的综合单价包括劳务、材料、机械、水电、质检、调遣、修复、施工措施、保险及各种税费等，而涉案《供应石料合同》虽套用了施工合同中的“综合单价”这个用词，但仅指石料的买卖单价。报价表的“项目特征”栏内记载：“所有材料由乙方（施工方）自行提供”，说明该抛填工程的施工方属于带料施工，为此才需要对外采购石料，这符合工程实践。对《施工结算书》的真实性无法确认，该份结算书若真实，根据其上记载的经测量所得的“结算工程量”为52308.7立方米，而港鑫公司主张的所谓其完成的“工程量”为60406立方米，竟然超过了其上家的施工方量，显然不符合逻辑。

本院认证认为，对《工程量清单报价表》及《施工结算书》的形式真实性可予确认，但报价表记载的工程价款（合价）为“工程量”与“综合单价”的乘积，结算书记载的施工总价为“结算工程量”与“综合施工单价”的乘积，均非港鑫公司认为的“石料方量”与综合单价的乘积；根据报价表的记载，“所有材料由乙方（施工方）自行提供”属于堤心石抛填工程的特征，即施工方需自行对外采购抛填所用的石料，故报价表中的“综合单价”包含了施工费用等，也包含了石料价款，同时，结算书记载“综合施工单价90.18元/m3，其中已抛石料价格按84.05元/m3（含税3%）计算”，也表明施工方属于带料施工，约定的施工综合单价中部分为石料单价。而涉案《供应石料合同》关于合同价款的表述为“船上方，综合单价为石料75.50元/m3”，此处的“综合单价”仅指石料单价。据此，本院认为，该组证据不能证明《供应石料合同》约定的合同价款是指工程造价，反之，可以表明《供应石料合同》中“综合单价”仅指石料单价，与金润泽公司与其分包方签订的抛填施工合同中的“综合单价”的含义不一致。且值得注意的是,这份签订于2018年12月26日的《施工结算书》记载，经过实测所得的“结算工程量”为52308.7立方米，而刘某某于2017年10月5日出具给港鑫公司的“证明”记载“实际现有产生工程量60406立方米”，如果港鑫公司认为“证明”中的“工程量”不是石料买卖的方量，而是实际施工的工程量，则确实出现了中建公司指出的港鑫公司主张其完成的施工工程量竟然超过了其上家完成的工程量这一不合逻辑的情况。

第四组证据包括：1.“江苏省连云港市连岛中心渔港防波堤D-L段施工船舶确认单”，记载了两艘船舶的船名、船主名等信息；2.“连岛工资发放表”，显示六人在5个月内合计领取了32510元工资。港鑫公司用该组证据证明其提供了施工所用的石料，并组织人员和机械按照要求及相关工程规范和标准进行抛石施工，并支付了工人工资。

中建公司质证认为，该组证据系单方制作，对真实性、合法性无法确认。即使是真实的，也只能证明港鑫公司在履行供应石料合同中的运输和卸货义务。

本院认证认为：1.“江苏省连云港市连岛中心渔港防波堤D-L段施工船舶确认单”上记载的两艘船舶的船名为”某某99”和”某某108”，但港鑫公司在一审中提交法院的王某某等人出具的收据上，运输船舶名称(客户名称)中没有出现过这两艘船舶的船名，故该确认单的真实性无从核实。即使这两艘船舶确实运输了涉案石料，但根据港鑫公司在二审庭审中的陈述，挖掘机等设备是船舶自带设备，挖掘机等设备的费用、司机（操作人员）的费用已经包含在其向苏某支付的石料买卖款中，同时，挖掘机等设备属于石料装卸过程中的必须设备，故仅从运输石料的船舶自带挖掘机等设备的情况，并不能必然得出用船舶自带设备卸载石料的行为就是抛石施工行为。2.根据港鑫公司在二审庭审中的陈述，“连岛工资发放表”上记载的领取工资的六名工人的工作内容包括：在石料装船点检查石料的质量、核对石料吨数，在卸船点核对金润泽公司人员测量的石料体积数，并与金润泽公司人员一起负责检查船上的石料是否卸空。可见，这六名工人从事的工作更像是在装港代表石料买方（港鑫公司）清点收货数量、在卸港代表卖方（港鑫公司）与收货方共同确认交付货物数量的工作。综上，该组证据不能证明港鑫公司关于由其组织人员和机械进行抛石施工的主张。

第五组证据包括：1.梁某某与甄某某签订的《协议书》原件，梁某某亦确认了该《协议书》的真实性，其上记载“甲（梁某某）乙（甄某某）双方在此前已有供石料协议，在乙方与总包方形成新的施工合同后，原供石料协议自动作废。……甲方同意退出分包总包方的海上抛石工程，并同意乙方直接分包上述的分包工程，甲方不再介入此项工程。……在甲方收到贰佰伍拾万元后，乙方即可与总包方形成新的施工合同，否则甲方不同意退出，原协议继续有效。”2.“中国建设银行银行卡客户交易明细清单”，显示梁某某于2017年3月6日向该账户转入150万元，港鑫公司主张梁某某系根据金润泽公司的授权向港鑫公司支付了150万元工程款。3.港鑫公司的两位委托诉讼代理人于2019年8月20日前往梁某某办公室核实涉案《供应石料合同》、前述《协议书》等材料的签署情况时拍摄的手机录像（附录像的文字整理稿），录像中梁某某确认其在《供应石料合同》与《协议书》上的签字是真实的，同时对两份材料的签署背景作了解释。4.港鑫公司的两位委托诉讼代理人于2019年8月21日前往涉案工程施工时金润泽公司的雇员王某某处核实前述《协议书》签署情况时拍摄的手机录像（附录像的文字整理稿），录像中王某某确认梁某某先在《协议书》上签字（落款时间为2017年10月12日），再由王某某将该协议带给甄某某（甄某某签字的落款时间为2017年10月14日）的情况，但表示只负责转递，不清楚《协议书》内容。港鑫公司认为该组证据可以证明：安某某为涉案防波堤工程总包方中建公司的代表，曾于2017年11月14日向港鑫公司转账120万元工程款。梁某某为金润泽公司的授权代表，2017年3月6日金润泽公司通过梁某某向港鑫公司支付工程款150万元，后因金润泽公司拖欠工程款，港鑫公司停工。2017年10月5日甄某某找到刘某某索要工程款，刘某某因病重无力支付而写下“证明”。刘某某死后，梁某某无力继续施工，经安某某同意将涉案抛石工程转让给甄某某（港鑫公司），梁某某遂与甄某某签订了《协议书》。

中建公司质证认为：1.对《协议书》的真实性、合法性、关联性均不认可。梁某某无权代表总包方中建公司将涉案工程分包给甄某某，甄某某同样也不能代表港鑫公司，甄某某与港鑫公司之间系挂靠关系。即使根据《协议书》记载，涉案《供应石料合同》就是“供料协议”，由甄某某接手金润泽公司的施工项目的意思表示形成于2017年10月14日之后，且还附生效条件。涉案总包工程于2017年4月20日起停工至今，即使该《协议书》是真实的，也未实际履行，金润泽公司与甄某某之间所履行的就是石料买卖合同。2.“中国建设银行银行卡客户交易明细清单”不能证明安某某代表中建公司向港鑫公司支付款项的事实。3.对两段录像以及录像文字整理稿的真实性、合法性不予认可，不能排除被录像者的陈述是在受到威胁、恐吓、欺骗的情况下作出的。

本院认证认为，梁某某与王某某自愿被拍摄录像，在回答港鑫公司委托诉讼代理人的提问时表现自然，没有受到威胁或者恐吓的痕迹，两人关于《协议书》签订过程的说法也无矛盾,故这两段手机录像的真实性与合法性可予确认。《协议书》为原件，落款处有梁某某与甄某某的亲笔签名，梁某某在录像中也确认系其与甄某某签订该《协议书》，故《协议书》的形式真实性可予确认。梁某某在录像中陈述，其为刘某某打工，不能代表刘某某，在涉案《供应石料合同》上代表金润泽公司签字是得到了刘某某的授权，但在《协议书》的签订问题上，其仅确认是以个人名义与甄某某签订了《协议书》，没有明确该签约行为是否得到了刘某某的授权，甚至连签约当时刘某某是否已经去世的情况也说不清楚。他还表示其之前没有参与过涉案工程，之所以提出把金润泽公司的工程转给港鑫公司，是想让甄某某将之前收取的150万元（刘某某让梁某某借给甄某某的）还给自己，同时确认《协议书》没有实际执行。王某某则表示其不清楚当时转递的《协议书》的内容。据此，本院认为，梁某某并非金润泽公司的法定代表人，在没有证明其以个人身份与甄某某签订《协议书》时得到了刘某某授权的情况下，该《协议书》的效力无法确认。且从协议内容看，即使甄某某（港鑫公司）之后有可能与金润泽公司的分包人直接建立施工合同关系，也不能因此改变金润泽公司与港鑫公司之前签订的并已经部分履行的《供应石料合同》的性质。关于“中国建设银行银行卡客户交易明细清单”，其上显示的梁某某2017年3月6日向该账户转入150万元情况，与港鑫公司在一审中自认的于该日收到金润泽公司代表梁某某支付的150万元款项的情况相吻合，梁某某在录像中关于其根据刘某某的指示从他人处借了150万元给甄某某的陈述也可印证该节事实。故该交易明细清单的真实性可予确认，至于支付的究竟是石料买卖款，还是港鑫公司所主张的施工款，无从体现。

第六组证据包括：1.本案一审法院判决后甄某某与安某某之间的四段通话录音，以及2019年8月21日至22日间安某某与盛泉公司的代表孟某某之间的四段通话录音；2.港鑫公司的两位委托诉讼代理人于2019年8月21日前往安某某办公室了解相关情况时拍摄的手机录像（附录像的文字整理稿）；3.江苏宏浩律师事务所（系港鑫公司一审中的委托诉讼代理人刘入涛律师就职的律师事务所）于2019年3月23日出具的“律师事务所调查函”，以及亚太华融（天津）企业管理服务有限公司（以下简称华融公司）出具的“回函”；4.涉案防波堤工程的部分施工图纸复印件、实地照片、施工现场录像。港鑫公司认为这四份证据可以证明：安某某借用中建公司资质中标后，以中建公司代表名义将涉案防波堤工程分包给金润泽公司（刘某某和梁某某）和案外其他公司进行施工，中建公司和安某某沟通后认可由港鑫公司进行施工，安某某同意由中建公司将工程款支付给港鑫公司。5.港鑫公司的两位委托诉讼代理人于2019年8月21日、23日两次向盛泉公司的代表孟某某了解涉案相关情况时拍摄的手机录像（附录像的文字整理稿）；6.盛泉公司提供的其与安某某签订的“企业合作协议”复印件。港鑫公司认为这两份证据可以证明：安某某与盛泉公司有挂靠协议，其借用盛泉公司名义对外分包工程。7.盛泉公司提供的其与中建公司签订的两份“专业分包合同”复印件，据以证明中建公司违法将整个涉案防波堤工程以“内部分段招标”形式肢解后分包。

中建公司质证认为，录音是偷录的，被录像者的陈述可能是在受到威胁、恐吓、欺骗的情况下作出的，故对录音、录像的真实性、合法性不予认可。对“律师事务所调查函”、“回函”，以及施工图纸、照片、施工现场录像的真实性、合法性均不认可，且认为与本案争议没有关联性。对“企业合作协议”的真实性无从判断。对两份“专业分包合同”的真实性、合法性不予认可，合同文本应当以中建公司提供的为准。中建公司认为，其作为专业分包合同的主体，从未出借资质给安某某，其系与盛泉公司之间签订了专业分包合同，没有分包给金润泽公司等，更不可能认可由港鑫公司施工并同意向其付款。

本院认证认为，安某某与孟某某自愿被拍摄录像，在回答港鑫公司委托诉讼代理人的提问时表现自然，没有受到威胁或者恐吓的痕迹，故这两段手机录像的真实性与合法性可予确认。安某某在录像中确认“回函”由其提供，故“律师事务所调查函”与“回函”的形式真实性可予确认。华融公司在“回函”中称：就涉案工程，由金润泽公司承揽并实际组织人员进行了施工；华融公司之前没有听说过港鑫公司，后来听说是金润泽公司的供料商。安某某在录像中陈述：根据其亲眼所见，施工过程中，金润泽公司有项目部、租的办公房子以及施工人员在施工现场。至于港鑫公司，之前未听说过，后来知道是金润泽公司的供料商，是因为看到了涉案《供应石料合同》。安某某在与甄某某的四段通话录音中表示，他能出面证明的就是涉案工程是刘某某施工的，供料方是港鑫公司，港鑫公司与安某某或者中建公司都没有法律关系，并认为如果刘某某死了，港鑫公司也应当找梁某某要货款。孟某某在录像里确认其与安某某于2019年8月21日至22日间的四段通话录音由其提供，安某某在电话录音中对孟某某说：港鑫公司就是刘某某的供料方，否则就应当与盛泉公司或者安某某签订施工合同，因刘某某死了港鑫公司找不到支付合同款的人，才想变成施工方，以此身份向中建公司要款。孟某某在录像中陈述，具体施工情况由安某某在负责，盛泉公司未参与，不清楚。本院认为，前述证据材料无法体现港鑫公司所主张的安某某或者中建公司认可涉案工程由港鑫公司施工，并同意由中建公司将工程款支付给港鑫公司的情况。

孟某某在录像里确认了“企业合作协议”与两份“专业分包合同”是由其提供，但这三份材料都系复印件，安某某是“企业合作协议”的签订方，但港鑫公司未向安某某核实该“企业合作协议”的真实性，中建公司虽然认可其将部分工程分包给盛泉公司，但不认可这两份“专业分包合同”的真实性，故本院对这三份材料的内容真实性无法确认。港鑫公司称其提供的系涉案防波堤工程的部分施工图纸、实地照片及施工现场录像，但这些材料不能体现是港鑫公司实际进行了施工的情况，故与本案争议没有关联性。

中建公司在二审中提交了以下四组新的证据：

第一组证据包括：连云港中心渔港项目招投标资料、分包合同（部分）原件，以及对项目分包（盛泉公司）付款情况表原件。据此证明中建公司不存在违法分包、挂靠等情况，从未将涉案工程分包给金润泽公司（刘某某），且中建公司已按照合同及时足额向盛泉公司支付了分包款项。

第二组证据包括：“项目（单位）工程开工报审表”原件，以及总包工程的“停工报告”原件。据此证明中建公司积极组织整个工程开工及履约等相关情况，不存在违法分包、挂靠等情况，且中建公司承建的总包工程因业主原因于2017年4月20日停工至今，梁某某与甄某某于2017年10月14日签订的《协议书》不可能履行。

第三组证据包括：“中心渔港项目石料询价报告”原件，以及总包工程的“技术方案报审表”原件。证明当时石料市场平均价格与港鑫公司采购的石料价格基本相符，报审表中石料质量标准和《供应石料合同》的质量标准也相对应，且涉案工程抛石施工有具体方法，须经监理按断面验收，施工船舶也需要海事部门办理准入审批。故《供应石料合同》就是买卖合同，并非施工合同。

第四组证据包括：总包工程的“分项工程技术交底单”“技术核定报审表”“安全管理人员报审表”“安全检查记录表”“安全环保技术交底通知书”“工地例会会议纪要第九期”以及“设备报验单”，上述材料均为原件。据此证明在涉案工程中，港鑫公司不是施工方，且中建公司也不存在违法分包、挂靠等情况。

港鑫公司质证认为：对第一组证据的真实性无法确认，且系中建公司内部提供的招投标资料，并非公开的招投标，中建公司先施工后招标和签合同，已构成违法分包；对第二组证据的真实性无法确认，材料内容也无法证明中建公司的具体履约情况，不能证明其不存在违法分包和挂靠情形；对第三组证据的真实性无法确认，“中心渔港项目石料询价报告”是当时市场的石料参考价格，不能代表涉案工程的实际石料价格，“技术方案报审表”说明抛石是施工而非简单的卸货，同时说明港鑫公司提供施工的石料是符合工程标准的石料；对第四组证据的真实性无法确认，对证明目的不认可。

本院认证认为，中建公司提交的证据材料均为原件，形式真实性可予确认，这些材料说明了抛石施工有具体方法、验收标准等，反映了作为总包方的中建公司开始施工、后来因故停工等情况，也可以体现就包含涉案抛石工程在内的施工段，中建公司与盛泉公司建立了专业分包合同关系，但没有任何材料反映出存在中建公司将涉案工程分包给了金润泽公司，或者由港鑫公司实施了抛石施工的情况。至于中建公司是否存在违法分包、是否存在挂靠关系等情况，仅凭这些证据材料无法判断。

本院经审理查明：

港鑫公司与案外人苏某于2017年2月8日签订了《石料购买合同》，合同内容采用施工合同格式，载有“工程名称地点及承包范围”“施工工期及进度”等条款，与涉案《供应石料合同》指向同一个抛石施工项目。合同约定：“工程单价为每吨叁拾玖元五角人民币（￥39.5元），（不含税，包括其运费）”，石料吨数“以每车过磅磅单为准”，“石料装船结束按磅单付款。运费到卸地付清。”港鑫公司称系为涉案抛石施工向苏某购买石料而签订该合同，该合同为石料买卖合同。

在港鑫公司提供的录像中，自称为金润泽公司法定代表人刘某某打工的梁某某，确认在涉案《供应石料合同》上代表金润泽公司签字是获得了刘某某授权，但没有认可港鑫公司与金润泽公司是施工合同关系的意思表示。

中建公司作为连云港市连岛中心渔港建设项目的总包方，认可涉案抛石工程段包含在其与盛泉公司签订的专业分包合同所涉工程范围内。盛泉公司的代表孟某某表示，具体施工情况由安某某负责。在港鑫公司提供的通话录音、手机录像中，安某某均表示与盛泉公司（安某某）有关系的是金润泽公司，涉案抛石工程由刘某某实际组织施工，港鑫公司仅系石料供应方。

港鑫公司提供的《工程量清单报价表》（盛泉公司盖章、安某某签字）与《施工结算书》（安某某与梁某某签订于2018年12月26日）显示，涉案石料抛填工程的施工方需自行对外采购抛填所用的石料，明确“综合施工单价”中部分为石料单价。《施工结算书》并记载“结算工程量：52308.7立方米”系根据实测所得的数据。

港鑫公司主张其系涉案抛石工程的施工人，除了提供石料外，还组织人员、船舶、机械设备进行了施工。施工人员的工作内容为：在石料装船点检查石料的质量、核对石料吨数，在卸船点核对石料体积数，并与金润泽公司的工人一起负责检查船上的石料是否卸空。抛石用的挖掘机等设备是运输石料船舶自带设备，设备的费用、司机（操作人员）的费用包括在港鑫公司向苏某支付的石料买卖款中。

一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，确定港鑫公司与金润泽公司之间的法律关系是港口建设工程施工合同（抛石施工合同）关系还是石料买卖合同关系，是审理本案纠纷的关键，也是二审中的主要争议焦点。

港鑫公司与金润泽公司签订的合同名称为《供应石料合同》，但内容采用的是施工合同格式，这是导致当事人在合同性质识别上产生分歧的主要原因。对《供应石料合同》的性质，应当结合合同条款的约定、当事人的实际履行行为等综合加以判断。

首先，从合同约定的条款分析。1.《供应石料合同》约定：工程量30万方（海抛石），合同价款为“船上方，综合单价为石料75.50元/m3”。港鑫公司认为“综合单价”是施工合同专用的价格表示方式，故该合同是施工合同，工程款的计算方式为石料方量与综合单价的乘积。中建公司认为，施工合同中“综合单价”通常包括劳务、材料、施工措施、各种税费等，该合同中的“综合单价”仅指石料单价，实为买卖合同中的货物单价；“船上方”指收货方现场对船上石头方量进行测量，所得数量不是实体工程量，是卖方的供货量，真正的施工合同工程款必须根据实体工程量结算。本院认为，中建公司对施工合同中的“综合单价”的含义，以及工程款结算方式的解释符合行业实务。根据二审查明的事实，涉案石料抛填工程的施工方需自行对外采购抛填所用的石料，金润泽公司与其分包方盛泉公司之间没有签定书面施工合同，为结算金润泽公司的工程款而签订的《施工结算书》显示，抛石施工合同项下的“综合单价”中石料(材料)单价仅为该单价的组成部分，工程款按照结算工程量与综合单价的乘积计算，结算工程量来源于实测工程量数据。由此可见，《供应石料合同》中的“综合单价”更接近石料单价的概念，“工程量30万方（海抛石）”更接近供货量的约定，以石料体积（立方米）计算合同价款也是石料买卖合同中常见的计价方式。2.《供应石料合同》约定：合同价款支付方式为在业主每次拨付工程款后，甲方（金润泽公司）根据乙方（港鑫公司）完成的工程量付款（打印条款），该条款后手写添加了“工程竣工后30日内付清乙方材料款”。港鑫公司认为根据施工情况与业主支付工程款进度付款是施工合同常用的工程款支付方式，中建公司认为“工程竣工后30日内付清乙方材料款”表明支付的是石料款（材料款），并非工程款，且先供货再付款是买卖合同中常用的付款方式。本院认为，打印的合同价款支付方式已被手写条款变更，手写条款约定的付款方式表明，合同价款支付与实测工程量以及业主的付款进度均无关系，而且明确支付的是材料款，故与买卖合同中的货款支付条款更为相似。3.港鑫公司在二审中提交了其与苏某于2017年2月8日签订的《石料购买合同》，称港鑫公司为了进行涉案的抛石施工向苏某购买了石料，通过二份合同条款约定上的差异证明《石料购买合同》是买卖合同，涉案《供应石料合同》实为施工合同。中建公司认为，《石料购买合同》与《供应石料合同》性质相同，都是石料买卖合同。本院认为，《石料购买合同》载明的以重量（吨）为石料计价单位、石料吨数以每车过磅磅单为准、石料装船结束按磅单付款、运费到卸地付清等约定，符合石料买卖的特点，港鑫公司与苏某亦均确认双方间存在石料买卖的事实，故可以确认《石料购买合同》是买卖合同。该合同内容套用了施工合同格式，但不难发现，对工程名称、地点、承包范围的约定实际是对石料装货地点、卸货地点的约定，对施工工期及进度的约定系对供货期间的约定，对工程单价、工程造价、工程款支付的约定就是对石料单价、合同总价、石料货款支付的约定，合同中的施工就是指运输、交付石料，在双方责任条款下还特别手写补充供货方须保证石料质量的条款。可见，当事人套用施工合同格式约定石料买卖合同内容，除了方便表述外，也体现了石料的供应（交付）须配合抛石工程施工进度这一特点。比对涉案《供应石料合同》与《石料购买合同》可以发现，不存在港鑫公司所称的足以区别两者性质的明显差异。反之，两者存在如下共同点：合同名称为买卖合同；内容采用施工合同格式，载有工程名称地点、工程承包范围、施工工期、责任及义务等条款，指向的是同一个抛石施工项目；对合同单价、合同总价的计算方式、合同价款支付的约定，却又体现出了买卖合同的特征。基于这些共同点，前述对《石料购买合同》套用施工合同格式的原因分析，可同样用于解释涉案《供应石料合同》存在的名称与内容格式不一致的情况。综上，本院认为，涉案《供应石料合同》名称为买卖合同,合同条款约定也体现了买卖合同的特征,其套用施工合同格式的原因也能得以合理解释,且金润泽公司为实施堤心石抛填工程确实需要对外采购抛填所用的石料，故港鑫公司将《供应石料合同》解释为施工合同而非买卖合同的理由不成立。

其次，从当事人的实际履行行为分析。1.在案证据表明，受雇于金润泽公司的王某某等人，按照刘某某指示，负责在港鑫公司的每一艘船舶进场后，上船测量石料方数，根据其出具的收据记载，2016年12月至2017年4月间，金润泽公司共计收到港鑫公司交付的石料60406立方米，港鑫公司主张该数量就是其完成的施工量。在刘某某于2017年10月5日出具的“证明”中，也将60406立方米直接作为港鑫公司“实际现有产生工程量”，并据此计算应支付港鑫公司的款项，而未提及任何工程质量验收或者工程量测量问题。2018年12月26日，金润泽公司与其发包方在《施工结算书》中确认，经过实测所得的“结算工程量”为52308.7立方米，该工程量数据显然小于港鑫公司主张的60406立方米。本院认为，石料抛填施工有相应的施工规范标准，也有相应的质量检验标准，如果港鑫公司认为其实施了抛石施工，则金润泽公司应当在对其工程量进行质量验收和实际测量后才能确定最终的工程量，现金润泽公司在与其发包方确认工程量之前，直接将港鑫公司交付的石料方量60406立方米视作“实际现有产生工程量”，不符合施工合同的通常做法，可见，在港鑫公司与金润泽公司之间所称的“工程量”系指港鑫公司实际交付的石料体积，与实际抛石施工的工程量无涉。2.港鑫公司称其组织了人员和机械设备按照要求及相关工程规范和标准进行了抛石施工，但其所称的施工设备挖掘机等是运输石料的船舶自带设备，这些设备也是石料装卸过程中的必需设备，设备的费用、司机（操作人员）的费用已经包含在苏某向其收取的石料买卖款之中，港鑫公司没有为所谓的船舶抛石施工另行支付过施工费用；港鑫公司所称的施工人员所为的“施工行为”指在装船点代表港鑫公司检查苏某提供的石料质量、确认石料吨数，在卸船点代表港鑫公司核对收货方金润泽公司人员测量的石料体积数，并与金润泽公司人员一起负责检查船上的石料是否卸空，这些工作不具有抛石施工特点，更像是石料买卖中间商的行为。现有证据表明，负责量方、根据施工图纸定位、指挥船舶驶至指定位置卸石头等工作，是金润泽公司的王某某等人实施的。综上，本院认为，根据双方当事人提供的抛石施工的规范、具体方法等材料，金润泽公司的量方、定位、指挥抛填的行为属于施工行为。根据《石料购买合同》关于供货方苏某负责运输、石料单价包含运费、卸货点为连云港市连云区连岛渔港的约定，以及港鑫公司确认在石料买卖款之外没有另行支付“抛石”费用（设备费用和人工费用）的事实，可以认定涉案运输石料船舶的“抛石”行为属于《石料购买合同》项下石料供货方苏某的卸货行为。在涉案《供应石料合同》项下，相对于金润泽公司而言，运输石料船舶的“抛石”行为可以视为石料供货方港鑫公司的卸货行为。

第三，从当事人对合同性质的主观认识分析。1.港鑫公司在提交的民事起诉状中，虽然请求判令两被告（金润泽公司与中建公司）连带给付工程款1932480元及利息损失，但在“事实与理由”部分称，中建公司与业主签订总包合同，由金润泽公司进行抛填，由港鑫公司为工程提供抛填的石料，港鑫公司与金润泽公司为此签订了涉案《供应石料合同》，港鑫公司陆续供应石料60406立方米，两被告未能及时支付石料款，后金润泽公司的法定代表人刘某某出具“证明”，同意增加石料款的单价，共计石料款4832480元，扣除已支付的290万元，尚欠1932480元。可见，港鑫公司在提起本案诉讼之时，自己认可涉案《供应石料合同》为买卖合同，以及自己是施工方金润泽公司的供料方的事实。在诉讼中，港鑫公司才变更了观点，认为涉案《供应石料合同》为施工合同以及自己是实际施工方，并依据《建设工程司法解释》第二十六条规定申请追加发包人（业主）作为共同被告。2.金润泽公司因缺席本案审理，在本案审理过程中对《供应石料合同》的性质没有发表意见，但通过刘某某出具的“证明”内容分析，可以推定刘某某是在港鑫公司追讨石料货款的情况下出具了“证明”，根据港鑫公司提供的石料方量确认了欠款金额，并承诺通过提高石料单价弥补“供货方的损失”。3.在港鑫公司的委托诉讼代理人向在涉案《供应石料合同》上代表金润泽公司签字的梁某某了解该合同签订情况的时候，并没有就该合同的性质问题向梁某某提问，从梁某某对其他问题的回答中，也没有任何体现确认《供应石料合同》系施工合同的意思表示。综上，本院认为双方当事人在诉讼前对《供应石料合同》性质为买卖合同并无异议。

最后，港鑫公司提供的具体负责相关抛石施工工程发包事宜的安某某的通话录音以及手机录像可以反映，安某某称其亲眼所见的抛石施工方是金润泽公司，港鑫公司是其后来才知道的金润泽公司的石料供应方。

据此，本院认为，一审法院关于涉案《供应石料合同》实质为石料买卖合同，港鑫公司与金润泽公司之间为买卖合同关系的认定，能够体现《供应石料合同》签订双方的真实意思表示，符合双方的实际履行行为，故将本案认定为买卖合同纠纷，并无不当。至于总包方中建公司是否存在违法分包行为以及连岛公司作为发包方（业主）是否欠付工程款而应当被追加为被告这两个二审中争议的问题，是在本案为港口建设工程施工合同纠纷的情况下，才有必要进一步讨论和查明的问题，在已经认定本案为买卖合同纠纷的前提下，上述两个问题本院不再审查。

综上所述，本案为与港口建设工程施工相关的石料买卖合同纠纷，根据港鑫公司与金润泽公司之间的协议，金润泽公司应当向港鑫公司支付尚欠的石料款1932480元以及利息损失，港鑫公司要求与其没有买卖法律关系的中建公司与金润泽公司承担连带责任，于法无据。鉴于本案并非建设工程施工合同纠纷，一审法院没有追加发包方（业主）连岛公司作为共同被告，程序并不违法。港鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币22192元，公告费人民币700元，合计人民币22892元，由上诉人天津港鑫建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　珊

审判员　胡海龙

审判员　董　敏

二〇一九年十月二十三日

书记员　罗　罡

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。