四川聚庆劳务有限公司;柏胜安劳动争议二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院 民事判决书 （2024）川16民终2154号 上诉人（原审被告）：四川聚庆劳务有限公司，住所地四川省成都市青羊区。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，四川明致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川明致律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月14日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：***，广安市广安区天赐法律服务所法律工作者。 上诉人四川聚庆劳务有限公司（以下简称聚庆公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2024）川1602民初6703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年12月13日立案后，经双方当事人同意实行独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人聚庆公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 聚庆公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.一审法院审理程序违法，***主张工伤待遇未经劳动仲裁程序，一审法院应当驳回其起诉。劳动争议仲裁机构以无法送达为由不予受理，按照文书记载，其无法送达的理由是其他案件没有送达推定***申请工伤待遇一案的文书无法送达，没有实质性的实施送达行为，其实质是以主体不适格为由不予受理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第七条“劳动争议仲裁机构以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服依法提起诉讼，经审查确属主体不适格的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”规定，***提起诉讼，因没有经过仲裁前置程序，一审法院不应作出实体判决，应当裁定驳回***的起诉。2.一审判决认定***的月平均工资为9133.85元（63,937元÷7个月）错误，其月平均工资应为4848元（33,937元÷7个月），2024年2月4日***收到的30,000元不是其受伤前的工资，而是聚庆公司向***支付的停工留薪期待遇。根据聚庆公司与***签订的《工程建设领域简易劳动合同》第三条可以看出，***的工资是按工作量进行计算，而***自2023年5月13日受伤后便未再上班，聚庆公司不可能在2024年2月4日再向其发放工资，当天的30,000元转账系聚庆公司考虑到***处于停工留薪期间，故委托项目总包单位四川旭辉建筑工程有限公司向***发放的停工留薪期待遇。***受伤前7个月的工资在2023年8月17日前已经支付完毕，分别为2022年10月工资2000元、2022年11月工资6940元、2022年12月工资4500元、2023年1月工资2500元、2023年2月工资4150元、2023年3月工资3850元、2023年4月工资4900元、2023年5月工资5097元，总工资为33,937元，故***受伤前的月平均工资为4848元。3.一审判决认定***的停工留薪期为6个月错误，应为3个月。***的病历显示其伤情为右侧肋骨骨折，根据《广安市工伤职工停工留薪期分类目(二)》中肋骨骨折s22.3对应的停工留薪期为3个月，故一审判决认定为6个月错误。4.一审判决认定的***一次性伤残就业补助金错误。***称用快递邮寄了解除劳动关系的通知书，邮政公司以电话无人接听为由将快递退回，该项邮寄行为不能产生解除劳动关系告知的法律后果。***在快递上预留的电话，不知道其来源，经核实聚庆公司的法定代表人未使用该电话号码，同时，聚庆公司与***之间没有形成劳动关系，***是受唐某某雇佣上班。故在计算一次性伤残就业补助金扣减距离退休年龄的比例时，应当按照40%予以扣减。 ***辩称，1.因广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会多次无法向聚庆公司送达仲裁法律文书，该委对***的仲裁申请作出了不予受理通知书，***才向一审法院起诉，本案已经经过仲裁前置程序。一审中***就送达问题举示了相关证据，证明了无法送达的事实，原因系聚庆公司不接受仲裁法律文书。2.无论是在***受伤前还是受伤后，聚庆公司支付给***的工资都是其受伤前的工资。聚庆公司向***的妻子张某某也同时支付了工资，张某某为小工，张某某的工资实际包含了***的部分工资，所以***的真实工资远高于一审判决认定的月平均工资9133.85元。聚庆公司迟延发放工资，一些农民工前往劳动监察大队投诉，聚庆公司在2024年2月4日才发放了拖延的工资，张某某未遭受工伤，聚庆公司当天也向其支付了工资，进一步说明聚庆公司是迟延发放工资。3.***受伤为右侧第5-9肋骨骨折，且进行了内固定手术，一审法院酌定6个月停工留薪期是正确的。4.***于2024年7月11日向聚庆公司书面提出解除劳动关系和工伤保险关系，此时***已年满55周岁未满56周岁，所以一审判决按照80%计算的一次性伤残就业补助金。***在聚庆公司工作期间，聚庆公司未为***参加基本养老保险，根据《四川省工伤保险条例》规定，***依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动关系和工伤保险关系，聚庆公司应当全额支付一次性伤残就业补助金。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判决聚庆公司支付***医药费33,748.7元、停工留薪期间工资90,000元（15,000元/月×6个月）、护理费12,622.5元（140.25元/天×90天）、住院伙食补助费1140元（30元/天×38天）、一次性伤残补助金135,000元（15,000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金45,180元（7518元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金75,180元（7518元/月×10个月）、初次劳动能力鉴定检查费700元、交通费500元，合计394,071.2元；2.依法确认解除***与聚庆公司的工伤保险待遇关系；3.本案诉讼费由聚庆公司承担。 一审法院认定事实：***在聚庆公司做砖工，2023年5月13日11：40分左右，***在聚庆公司承建的广安爱众智慧新能源产业园标准厂房15栋二楼公共卫生间贴墙面瓷砖，因地面湿滑，***踩的高凳在地面滑动，导致***从高凳上摔落在地受伤。***受伤后，立即被送往广安市人民医院，住院治疗37天（2023年5月13日至2023年6月19日），出院诊断为：1.右侧肋骨骨折；2.右侧胸腔积液；3.双肺下叶炎症；4.皮肤挫伤。***用去医疗费用28,661.07元（其中住院费用27,412.07元、挂号费7元、救护车费用39元、检查费1203元）。2024年6月19日，***再次在广安市人民医院入院进行日间手术，于6月20日出院，入院前产生各项检查费用1044.49元，住院产生挂号及住院费用共计3363.95元。之后，***因复查产生医疗费用共计680.09元。上述医疗费用共计33,749.6元。聚庆公司主张案外人唐某某垫付了医药费7000元，要在本案中予以抵扣，***认可在本案中予以扣减。 2023年6月28日，广安市人民医院为***出具医疗鉴定证明，鉴定结论为：1.右5-9肋骨折，右胸腔积气、积液；2.休息叁月（3月）。 2023年9月8日，***以聚庆公司为用人单位向广安市广安区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2023年10月19日作出（2023）川1602工认163号认定工伤决定书，认定***2023年5月13日的受伤性质为工伤。广安市广安区人力资源和社会保障局将该工伤决定书邮寄送达聚庆公司，因查无此人/电话无法接通，邮件退回。2024年1月17日，广安市劳动能力鉴定委员会以聚庆公司为用人单位作出广安劳鉴〔2023〕1341号初次（复查）鉴定结论书，鉴定***的伤残等级为九级。广安市劳动能力鉴定委员会将该鉴定结论邮寄送达聚庆公司，因查无此人/电话无法接通，邮件退回。***垫支该次劳动能力鉴定检查费367元、劳动能力鉴定费300元。***受伤后，未再在聚庆公司工作。 同时查明，***提供的其银行交易明细可知，***受伤前备注为聚庆公司的工资14笔共计63,937元，分别为：2022年10月转款2000元、2023年1月5日转款6940元、2023年1月20日转款4500元、2500元、2023年5月9日转款4150元、3850元、2023年8月17日转款4900元、5097元、2024年2月4日转款30,000元。聚庆公司提供的工资记录中，与***提供的银行交易明细基本一致，仅没有2024年2月4日转款的30,000元。另外，2024年2月24日，案外人广安某某物业服务有限公司向***转款的2560元，并附言“工资”。***与张某某系夫妻关系，期间聚庆公司也向张某某的银行账户上进行了转款。 另查明，2024年7月11日，***向聚庆公司通过邮寄的方式发放了一份《通知书》，主要内容为：发生工伤事故后，你公司没有发放我的停工留薪期间待遇，双方未再履行相关劳动合同，与你公司现处于事实上的劳动关系解除状态，书面提出解除劳动关系和工伤保险待遇关系。 还查明，2024年7月23日，***向广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁。当日，广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会作出广区劳人仲不〔2024〕78号不予受理通知书，主要内容为：“你于2024年7月23日提交要求四川聚庆劳务有限公司解除工伤保险关系、支付工伤待遇的仲裁申请已收悉。经审查，本委已受理的同地址同类型案件在邮寄送达后均被退回，且用电话等其他方式均无法联系到四川聚庆劳务有限公司确认送达地址。因本委无法及时有效送达仲裁文书，现决定不予受理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定，申请人可以就该争议事项向人民法院提起诉讼。”***收到该不予受理通知书后，遂向一审法院提起了诉讼。 一审法院认为，***在聚庆公司上班期间发生意外受伤，其受伤性质被认定为工伤。***受伤经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，故***所受伤参照工伤九级享受工伤待遇。对***要求聚庆公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金的请求，一审法院予以支持。***主张的医疗费用、停工留薪期工资、住院伙食补助费以及住院护理费符合《工伤保险条例》之规定，一审法院予以支持。 ***收到认定工伤决定书以及初次（复查）鉴定结论书后，向广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会提请了仲裁裁决，因聚庆公司无法送达，遂不予受理，***依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定，向一审法院提起诉讼。本案虽仲裁未进行实体审查，但不是其自身原因导致的，应视为已过仲裁前置程序。 关于***应当享有的各项工伤待遇的问题。***受伤后未再到聚庆公司工作，聚庆公司也未再向***发放工资，且***于2024年7月11日向聚庆公司书面提出解除劳动关系和工伤保险待遇关系，说明此时***具有了要求与聚庆公司解除劳动关系的请求，聚庆公司收到该通知后未提出异议，故一审法院认定***与聚庆公司的劳动关系于2024年7月11日解除。 1.根据《实施办法》第五条第二款的规定，***的一次性工伤医疗补助金应以解除或者终止劳动人事关系时上年度全省城镇全部单位就业人员月平均工资即2023年四川省城镇全部单位就业人员月平均工资7518元为基数计算6个月，故其一次性工伤医疗补助金应为45,108元(7518元/月×6月)。2.根据《实施办法》第五条第三款的规定，***的一次性伤残就业补助金应以解除或者终止劳动人事关系时上年度全省城镇全部单位就业人员月平均工资即2023年四川省城镇全部单位就业人员月平均工资7518元为基数计算10个月。因解除劳动合同关系时即2024年7月11日，***已年满55周岁，不满56周岁，其距法定退休年龄4年以上不足5年，根据《实施办法》第七条第一款的规定，其一次性伤残就业补助金由用人单位按全额的80%支付，故***的一次性伤残就业补助金应为60,144元(7518元/月×10月×80%)。3.一次性伤残补助金82,204.65元(9133.85元/月×9月)。***主张其2022年10月20日入职，聚庆公司主张***于2022年11月20日入职，从***提供的银行转账依据及聚庆公司提供的工资记录可知，聚庆公司于2022年10月向***发放工资2000元，对***主张其于2022年10月20日入职聚庆公司，一审法院予以采信。***于2023年5月13日受伤，其工作期间约为七个月。从***的银行转账明细可知，聚庆公司共向***发放的工资总额为63,937元，聚庆公司不认可***受伤后领取的款项为工资，但***的工资并非按月发放，聚庆公司也不能说明***受伤后的款项性质，且该部分转款的交易名称均载明为“工资”，故聚庆公司通过银行向***转款的63,937元均认定为***的工资。2024年2月24日，案外人广安某某物业服务有限公司向***转款的2560元，虽附言为“工资”，但无法确认该笔款项系聚庆公司向其支付，故不纳入***的工资计算。综上，根据《四川省工伤保险条例》第四十八条第一款的规定，***的月平均工资为9133.85元(63,937元÷7个月)。4.停工留薪期待遇54,803.1元(9133.85元/月×6月)，依据***的伤情，酌情其停工留薪期为六个月。5.医疗费33,748.7元。***的医疗费用应为33,749.6元，但***的诉讼请求主张的医疗费为33,748.7元，系对其自身权利的放弃，一审法院对33,748.7元予以支持。6.住院伙食补助费1140元(30元/天×38天)。7.住院期间护理费2660元(70元/天×38天)。***因工受伤后在住院期间应需要护理，***主张护理期为90天，无事实依据，一审法院不予支持。8.劳动能力鉴定检查费567元。综上，***应享有的工伤保险待遇有：一次性工伤医疗补助金45,108元、一次性伤残就业补助金60,144元、一次性伤残补助金82,204.65元、停工留薪期工资54,803.1元、医疗费33,748.7元、住院伙食补助费1140元、住院期间护理费2660元、劳动能力鉴定检查费567元，以上共计280,375.45元。扣除***垫付的7000元，聚庆公司还应向***支付工伤保险待遇273,375.45元。上述工伤保险待遇，因聚庆公司未为***参加工伤保险，故该费用由聚庆公司向***支付。对于***主张的交通费，其未提供到统筹地区以外就医的交通费票据，一审法院不予支持。 据此，一审法院根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条第一项、《四川省工伤保险条例》第二十九条第一款、第三十条规定、第四十八条第一款之规定，判决：一、四川聚庆劳务有限公司在本判决生效后六十日内向***支付各项工伤保险待遇273,375.45元；二、解除***与四川聚庆劳务有限公司的工伤保险待遇关系；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由四川聚庆劳务有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，***就其与聚庆公司的劳动争议，向广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2024年7月23日作出广区劳人仲不〔2024〕78号不予受理通知书，对***的仲裁申请不予受理，***据此向一审法院提起诉讼，应视为已经经过仲裁前置程序，一审法院受理本案并无不当。 ***于2022年10月20日入职聚庆公司，至2023年5月13日受伤时工作期间约为七个月。聚庆公司共向***发放工资总额为63,937元，聚庆公司虽不认可其中于2024年2月4日支付的30,000元为工资，但***的工资并非按月发放，聚庆公司也不能说明***受伤后的款项性质，且该项转款的交易名称载明为“工资”，故聚庆公司通过银行转账方式向***支付的63,937元均认定为***的工资，***的月平均工资为9133.85元。 根据医院病历记载，***当时受伤主要为右侧第5-9肋骨折和右侧胸腔积液，2023年5月16日在全麻下行右侧肋骨骨折切开复位内固定和右侧胸腔闭式引流术，出院医嘱建议回家继续休养，术后3、6、12月复查评估肋骨骨折愈合情况。2023年6月28日广安市人民医院出具医疗鉴定证明，***休息3月。2024年6月19日***再次住院，在全麻下行右侧肋骨内固定装置去除术。一审法院根据***的伤情和治疗情况，酌情其停工留薪期为六个月恰当。 双方劳动关系终止时，***已年满55周岁、不满56周岁，其距法定退休年龄4年以上不足5年，其一次性伤残就业补助金按全额的80%支付，故***的一次性伤残就业补助金为60,144元（7518元/月×10月×80%）。 综上所述，聚庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川聚庆劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二五年一月二十三日 法官助理*** 书记员***