江苏鑫汇林环境工程有限公司、范县张庄镇中心卫生院承揽合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫09民终358号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏鑫汇林环境工程有限公司，住所地江苏省宜兴市高塍镇中桥路59号。

法定代表人:李易非，系该公司总经理。

委托诉讼代理人:张旭锋，江苏义权律师事务所律师。

委托诉讼代理人:吴建南，江苏义权律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：范县张庄镇中心卫生院，住所地河南省范县张庄镇前张庄村。

法定代表人：蔡金斗，系该院院长。

委托诉讼代理人：王世方，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师。

上诉人江苏鑫汇林环境工程有限公司（以下简称鑫汇林公司）因与被上诉人范县张庄镇中心卫生院（以下简称张庄卫生院）承揽合同纠纷一案，不服河南省范县人民法院（2021）豫0926民初3184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫汇林公司的委托诉讼代理人张旭锋、吴建南，被上诉人张庄卫生院的委托诉讼代理人王世方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫汇林公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用全部由张庄卫生院承担。事实和理由：一、一审法院定事实严重错误。双方当事人签的《25-30立方米／ｄ医院污水处理设备订制商务合同》和《25-30立方米／ｄ医院污水处理设备安装项目商务合同》两份合同，其实质是一份污水处理设备定作承揽合同。张庄卫生院为了规避合同签订权限金额限制及医院污水设备招投标规定,将一份设备定作合同硬拆分为两份合同，鑫汇林公司已经向河南纪检监察部门投诉举报。鑫汇林公司收到1万元预付款后，因需求不一样出现延迟发货，但根据与其他卫生院的交易习惯，足以证明履行合同。二、鑫汇林公司已按张庄卫生院预付1万元款项后加工制造完成，但是因张庄卫生院自身原因造成安装以后无法连接调试。张庄卫生院是2020年11月份与江苏科沃环境技术科技有限公司签订定制安装合同，其在鑫汇林公司起诉前并未履行催告送货安装义务。当调试条件成就后，张庄卫生院应当通知鑫汇林公司前去调试，但张庄卫生院从未通知过鑫汇林公司，却在双方合同履行期间，另行与江苏科沃环境技术科技有限公司签订了安装合同，期间间隔也相差了2年之久，证明张庄卫生院在鑫汇林公司设备制造完成后一直因自身不需要该污水设备而拖延设备安装需要的土建设施的施工等运行条件。2020年11月份需要使用污水设备时，故意未通知鑫汇林公司送货安装，与证人张某恶意串通签订其他污水设备定制合同。张某作为江苏科沃环境技术科技有限公司的代理人与张庄卫生院签订的定制安装合同，是为拿去2万元的介绍费。三、张某出庭证言前后不一致，在庭审中，证人张某述说与江苏科沃环境技术科技有限公司没关系,并且在江苏科沃环境技术科技有限公司安装完污水设备后才去现场看的。事实上，张某作为江苏科沃环境技术科技有限公司代理人与张庄卫生院签订合同是因未结到相关业务费用故意损害鑫汇林公司利益，其自称张庄卫生院向其催告让鑫汇林公司安装调试，并让张庄卫生院和鑫汇林公司联系，但是张庄卫生院未提交任何催告鑫汇林公司前去调试的直接证据，不应采用张某的虚假证言。四、一审判决适用法律不当。鑫汇林公司原审提出张庄卫生院安装设备时尚未建好配套的化粪池和污水管道，鑫汇林公司因客观原因不能自行收集的证据，应由法院实地调查收集。根据法律规定，依法成立的合同对当事人双方具有法律约束力，不得擅自变更或解除合同，定作人擅自解除合同造成承揽人损失的，应当予以赔偿。本案张庄卫生院合同解除权已经消灭，且其违约在先，应赔偿鑫汇林公司损失。鑫汇林公司已将涉案设备制作，以鑫汇林公司违约导致合同无法实现，违背保护诚实守信一方合法利益原则。

张庄卫生院辩称，1.根据《25-30立方米／ｄ医院污水处理设备订制商务合同》第一条第四款的约定，鑫汇林公司应在合同生效后45日内完成交付。张庄卫生院预付款支付时间是2018年11月7日，鑫汇林公司应在2018年12月22日前完成交付，其行为构成严重违约。鑫汇林公司因长期不交付污水设备，张庄卫生院院区内的污水设备已由第三方实际安装完毕，合同已无履行基础。2.涉案两份合同是张庄卫生院和鑫汇林公司双方经协商一致签订，合同范本亦由鑫汇林公司提供，合同均具有完整的合同要素，合同标的也不相同，不存在拆分合同情形。原审证人张某是鑫汇林公司的业务员，也是鑫汇林公司的授权代理人，与张庄卫生院并不存在业务用工关系，不存在与张庄卫生院恶意串通情形。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

鑫汇林公司向一审法院起诉请求：判令张庄卫生院支付鑫汇林公司剩余价款141150元，并支付违约金15500元。

张庄镇卫生院向一审法院提出反诉请求：1.判令解除双方签订的《25-30立方米/d医院污水处理设备订制商务合同》及《25-30立方米/d医院污水处理设备安装项目商务合同》；2.判令鑫汇林公司返还张庄卫生院合同预付款10000元；3.判令鑫汇林公司支付违约金10110元。

一审法院认定事实：2018年10月份，鑫汇林公司（乙方）与张庄卫生院（甲方）签订《25-30立方米／d医院污水处理设备订制商务合同》、《25-30立方米／d医院污水处理设备安装项目商务合同》各一份。《25-30立方米／d医院污水处理设备订制商务合同》约定，由鑫汇林公司为张庄卫生院订制25-30立方米／d医院污水处理项目设备一套，项目设备款为78000元；合同支付预付款生效后，鑫汇林公司45天内安装结束并具备运行条件；若设计方案与本商务合同条款不符，以本商务合同条款为准，一方违约赔偿另一方合同总价的10％。《25-30立方米／d医院污水处理设备安装项目商务合同》约定，该项目安装费用为77000元，设备安装验收合格后张庄卫生院支付鑫汇林公司安装费70000元整，余款7000元为质保金；设备正常使用一年无质量问题，余款一次性付清；若乙方不能按期完成设备安装调试，影响甲方的工程进度，应承担相应的经济责任，乙方实际完成设备工程的日期若超出合同约定的完成期限，每超出一天，扣除合同总款的0.2％，最高不超过合同总额3％。若因不可抗因素及甲方原因，工期顺延，在甲方现场因甲方原因延期超过6个月时，甲方应付至合同总额的95％后乙方仍应按合同履行余下的义务和责任。2018年11月7日，张庄卫生院通过网上银行向鑫汇林公司转款10000元，鑫汇林公司至今尚未交付设备，也未履行设备安装义务。2020年11月9日，张庄卫生院与江苏科沃环境技术科技有限公司签订《25-30立方米／d医院污水处理设备定制商务合同》、《25-30立方米／d医院污水处理设备安装项目商务合同》各一份，双方约定，由江苏科沃环境技术科技有限公司为张庄卫生院订制25-30立方米／d医院污水处理项目设备一套，项目设备款为78000元；项目安装费用为77000元。江苏科沃环境技术科技有限公司履行了交付安装义务，现该设备已投入使用。

一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张庄卫生院按照合同约定已向鑫汇林公司支付污水处理设备的预付款项，双方签订的《25-30立方米／d医院污水处理设备订制商务合同》因鑫汇林公司未约送货安装未能履行。故对鑫汇林主张剩余价款及违约金的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，鑫汇林公司在2018年11月7日收到张庄卫生院的预付款后，应按照合同约定在45天内安装设备并具备运行条件，在张庄卫生院多次催告后，仅于2021年4月24日向张庄卫生院发出告知函，告知其设备制作完成，协调具体交货及安装时间。鑫汇林公司存在迟延履行的违约行为，致使合同目的不能实现，故对张庄卫生院要求解除合同并要求返还预付款的请求，予以支持。《25-30立方米／d医院污水处理设备订制商务合同》未约定逾期交付的违约责任，《25-30立方米／d医院污水处理设备安装项目商务合同》约定违约责任为超出合同约定的完成期限，每超出一天，扣除合同总款的0.2％，最高不超过合同总额3％。故对张庄卫生院请求的违约金，应以安装价款77000为基数，按照合同约定3％的标准进行计算，即77000×3％=2310元。鑫汇林公司对反诉辩称的张庄卫生院在具备设备安装条件没有及时告知，阻止其送货安装等理由，未提交证据证明，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除江苏鑫汇林环境工程有限公司与范县张庄镇中心卫生院签订的《25-30立方米／d医院污水处理设备订制商务合同》、《25-30立方米／d医院污水处理设备安装项目商务合同》；二、江苏鑫汇林环境工程有限公司于判决生效之日起十日内返还范县张庄镇中心卫生院合同预付款10000元；三、江苏鑫汇林环境工程有限公司于判决生效之日起十日内支付范县张庄镇中心卫生院合同违约金2310元；四、驳回江苏鑫汇林环境工程有限公司的诉讼请求；五、驳回范县张庄镇中心卫生院的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1717元，由江苏鑫汇林环境工程有限公司负担；案件反诉费151元，由江苏鑫汇林环境工程有限公司负担92元，范县张庄镇中心卫生院负担59元。

本院二审期间，鑫汇林公司提交医院污水处理设计方案，证明：涉案污水处理的制造成本135000元左右，安装成本是10000元左右，张庄卫生院支付的10000元价款远低于设备制造成本。按照设计方案，张庄卫生院需要准备好化粪池构筑物为钢筋混凝土结构和符合调试要求的格栅。张庄卫生院质证认为，该设计方案系鑫汇林公司单方制作，根据形成时间不属于新证据。张庄卫生院从未收到该设计方案，对该方案真实性有异议。该设计方案内容没有涉及与张庄卫生院有关信息，内容涉及的数据没有任何来源，且方案时间为2018年8月6日。本案涉案合同签订是2018年10月份，该证据与本案无关。本院经审查认为，该设计方案系由鑫汇林公司自行出具，但设计方案并未有该公司印章等证明，且张庄卫生院称并未收到该设计方案，无法认定该设计方案真实有效，本院对该证据的证明目的不予认定。对当事人二审争议的其他事实，本院与原审查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点是鑫汇林公司主张应继续履行合同并由张庄卫生院支付剩余价款及违约金是否应予支持。鑫汇林公司与张庄卫生院签订的《25-30立方米／ｄ医院污水处理设备订制商务合同》和《25-30立方米／ｄ医院污水处理设备安装项目商务合同》，有双方签字和盖章确认，系双方真实意思表示，且未违反有关法律、法规的强制行规定，合法有效。鑫汇林公司应按照合同约定完成设备发放和安装工作，张庄卫生院亦应支付相应费用。根据鑫汇林公司和张庄卫生院签订的合同，张庄卫生院已向鑫汇林公司支付预付款，但鑫汇林公司并未按照合同约定将涉案设备送至张庄卫生院，鑫汇林公司于2021年4月24日出具的告知函亦能证明其存在延迟履行行为。结合张庄卫生院原审提交的与江苏科沃环境技术科技有限公司签订的《25-30立方米／ｄ医院污水处理设备订制商务合同》和《25-30立方米／ｄ医院污水处理设备安装项目商务合同》及支付的相应费用等证据，能够证明江苏科沃环境技术有限公司已为张庄卫生院提供了设备并进行了安装，鑫汇林公司与张庄卫生院签订的合同已无法实际履行。一审法院根据鑫汇林公司过错行为，认定解除鑫汇林公司与张庄卫生院签订的合同，并由鑫汇林公司向张庄卫生院返还预付款及违约金，并无不当，本院予以维持。关于鑫汇林公司主张原审张某证人证言不应采用，但张某系鑫汇林公司业务员，且代表鑫汇林公司与高码头卫生院签订上述合同。张某作为证人在原审所述按高码头卫生院要求催促鑫汇林公司履行安装义务，亦符合实际情况。故，本院对鑫汇林公司的主张不予采纳。

综上所述，江苏鑫汇林环境工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3618元，由江苏鑫汇林环境工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　董会平

审 判 员　赵洪波

审 判 员　张志启

二〇二二年二月二十二日

法官助理　王龙超

书 记 员　李恩辉