宁波市交通工程质量安全监督站、长业建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙02民终2367号

上诉人（原审原告）：宁波市交通工程质量安全监督站。住所地：宁波市鄞州区通途路***号。

法定代表人：郑磊，该监督站站长。

委托诉讼代理人：陆军军，该监督站职员。

委托诉讼代理人：陈辉，浙江鄮城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司。住所地：绍兴市解放南路****号。

法定代表人：虞学泽，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈柏亮，该公司职员。

被上诉人（原审第三人）：浙江省工程咨询有限公司。住所地：杭州市古墩路***号紫金广场*座*楼。

法定代表人：高洪舟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：方敏，该公司宁波分公司职员。

被上诉人（原审第三人）：杭州广厦建筑咨询有限公司。住所地：杭州市下城区云裳公寓*幢*号。

法定代表人：何月荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许丹，该公司宁波鄞州分公司负责人。

被上诉人（原审第三人）：浙江凯翔工程咨询管理有限公司。住所地：宁波市鄞州区云龙镇云彩路487号、龙翔路***号。

法定代表人：陈丽，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谢芳冠，该公司职员。

被上诉人（原审第三人）：浙江联达工程项目管理有限公司。住所地：宁波市鄞县大道东钱湖段***号（*期*号楼*楼）。

法定代表人：朱向东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋涛，该公司职员。

上诉人宁波市交通工程质量安全监督站（以下简称交通工程质监站）因与被上诉人长业建设集团有限公司（以下简称长业建设集团）、浙江省工程咨询有限公司（以下简称省工程咨询公司）、杭州广厦建筑咨询有限公司（以下简称杭州广厦公司）、浙江凯翔工程咨询管理有限公司（以下简称凯翔咨询公司）、浙江联达工程项目管理有限公司（以下简称联达工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2019年5月7日作出的（2018）浙0212民初15043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

交通工程质监站上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人长业建设集团向上诉人返还虚报冒领的工程款82664元和利息（按6%年利率从2013年1月3日起计算至款项还清之日止），并由被上诉人省工程咨询公司、杭州广厦公司、凯翔咨询公司、联达工程公司承担连带赔偿责任，或发回重审。事实和理由：1.一审法院以工程项目已经通过竣工验收，是否存在部分工程项目未实际施工属于竣工验收事项为由，认定《工程造价咨询报告书》不具证明力，与法律不符。该《工程造价咨询报告书》足以证明被上诉人长业建设集团存在部分项目未施工的事实。一审法院以该《工程造价咨询报告书》是行政监督职能向民事领域的延伸为由，认为不能作为上诉人与被上诉人长业建设集团之间结算依据，与法律规定不符。事实上，法律并没有规定通过行政监督取得的证据不能作为有效的民事证据。2.上诉人提起建设工程施工合同纠纷一案，符合法律对诉讼时效的规定。被上诉人长业建设集团未施工部分属于建设工程的隐蔽部分，上诉人作为非专业单位难以发现，在宁波市财政局委托万邦工程管理咨询有限公司（以下简称万邦公司）审计并出具《工程造价咨询报告书》后，上诉人才知道被上诉人长业建设集团在建设工程施工过程中存在部分项目未施工的事实。3.被上诉人长业建设集团在履行建设工程施工合同过程中，对工程部分项目未进行施工，又故意采取虚报形式冒领工程款，系偷工减料行为，违反合同约定。4.一审法院认定上诉人与被上诉人省工程咨询公司、杭州广厦公司、凯翔咨询公司、联达工程公司之间属于建设工程施工合同外其他法律关系不予一并审理，与法律规定不符。为查明事实、明确责任，一审法院应当对于建设工程施工及委托代建、工程投资控制、工程委托监理等相关法律关系一并处理。上述被上诉人未按相关合同约定履行监督义务，导致上诉人被冒领工程款，其应对上诉人的损失承担连带赔偿责任。

长业建设集团辩称：1.被上诉人长业建设集团不存在虚报冒领事实。案涉工程竣工验收后，上诉人委托造价审计且经历了被上诉人杭州广夏公司与凯翔咨询公司之两审，证明并不存在虚报冒领事实。2.自凯翔咨询公司于2012年12月24日出具二审造价报告后，上诉人与被上诉人长业建设集团均予确认无异，上诉人亦于2016年8月26日依此终审造价而付清了全部款项，双方之间的施工合同关系于此时归于消灭，双方不再有涉。3.宁波市财政局于后委托万邦公司的审核，仅是对上诉人一方的行政监督，对被上诉人长业建设集团并无约束力，不能推翻上诉人与被上诉人长业建设集团之间的结算协议，也即凯翔咨询公司的二审造价结论。综上，请求驳回上诉、维持原判。

省工程咨询公司辩称：1.上诉人指责被上诉人省工程咨询公司、杭州广厦公司、凯翔咨询公司、联达工程公司未按合同约定履行监管义务，应承担连带赔偿责任，没有事实依据。被上诉人省工程咨询公司已经履行了合同约定的各项义务，自项目开始至竣工验收、资料归档止。上诉人在项目建设期间，专门派代表在工地驻场，他们清楚了解施工实际情况，如果他们认为被上诉人省工程咨询公司出具的每月报告书不实会向上诉人汇报，但一直没有出现此类情况，说明被上诉人省工程咨询公司尽责尽力做到了监管责任。2.被上诉人省工程咨询公司没有参加工程竣工决算核算的审计过程，对上诉人提出的工程款被冒领多领情况毫不知情且无过错。工程项目的竣工决算事宜是由上诉人与被上诉人长业建设集团等单位自行对接，被上诉人省工程咨询公司等第三人未接到通知参与，且审计单位是上诉人自行选择。3.冒领工程款不属于《项目委托代建合同》的约定内容，与被上诉人省工程咨询公司无关。真有冒领也应坚持“谁冒领，谁退赔，谁受益，谁担责”原则，且上述合同完成履约已超7年多，超过诉讼时效。上诉人在一审诉讼期间所提供的证据和庭审发言以及二审的上诉状中都没有提供证据证明被上诉人省工程咨询公司监管失责的行为事实。

杭州广厦公司辩称：和一审答辩意见一致。

凯翔咨询公司辩称：和一审答辩意见一致。

联达工程公司辩称：和一审答辩意见一致。

交通工程质监站向一审法院起诉请求：被告向原告返还因被告虚报冒领而多支付的工程款82664元，并按照6％年利率从2013年1月3日起至款项全额还清日为止的利息（暂计至2018年7月2日利息为27279.12元）。

一审法院认定事实：2000年11月10日起，宁波市交通工程质量安全监督站与宁波市交通建设工程试验检测中心成为一个主体两块牌子的同一事业单位。2011年5月12日，宁波市交通建设工程试验检测中心的事业单位编制被撤销。2009年11月6日，原告经依法招投标与被告签订了《建设工程施工合同》，由被告承建宁波市交通建设工程试验检测中心试验综合楼扩建工程，约定施工周期为2009年11月10日至2011年2月14日。合同价款采用可调总价，固定综合单价方式确定，合同总价为23833326元。约定支付方式为：按月结算与支付。根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请14天内，发包人应按经审核后工程价款的85％（含设计变更、发包人及监理联系单签证和暂定价部分签证）向承包人支付工程进度款；工程完工、通过竣工验收且在承包人递交的竣工结算报告及结算资料经发包人审核后14天内支付至审核价的90％，经结算审计后一个月内付款至结算价的97％，结算价的3％作为保修金（待工程竣工验收满一年后7天内返还1.5％，其余待保修期满后7天内一次性返还）（专用条款26条）。竣工结算为：工程造价审计或审核：承包人同意发包人指定的具有合格资质的审计单位进行审计，在审计过程中，承包人对审计意见进行确认，并认可其审计结论，并根据宁波市物价局（甬价房[2001]228号）转发《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》的文件规定，追加审核费用由承包人承担，具体为：核减追加审核费＝（核减额一送审总价×5％）×5％，核增追加审核费＝核增额×5％，在审计报告出具后三日内支付；跟踪审计期间，承包人上报的工程变更单、设计変更单、材料定价、进度款支付等涉及工程造价核增核减收费，参照上述办法由承包人支付，发包人代扣代缴（专用条款33.7条）。双方还另行约定了其他的权利义务等内容。

另查明：第三人省工程咨询公司是本项目的代建单位，代理原告行使业主从工程设计至最终竣工直到资料归档的全过程管理职责。第三人杭州广厦公司为本项目的工程造价跟踪审计单位，工程竣工后，被告向原告提交的工程决算结算送审价为30152557元；杭州广厦公司经一审审核后，其核定的工程造价为26393320元。第三人凯翔咨询公司于2012年12月24日出具了二审造价审核报告，其核定的工程造价为26249662元（已扣除了10000元的项目施工期间更换项目负责人的违约金），对此原、被告均予以盖章、签字确认。第三人联达工程公司系本工程的监理单位，负责本工程项目的监理工作。涉案工程于2011年6月22日通过了竣工验收。截止2016年8月26日，原告向被告支付了全部工程款。2017年11月初，宁波市财政局对该项工程委托万邦公司进行竣工财务决算审核。该公司于2017年11月30日告知原告，“经现场勘察新建2＃楼地上工程天棚抹灰未施工，送审单位天棚抹灰多计，核减造价45898元；送审人工补差工程量统计有误，核减造价32850元；地下室高层建筑增加费不计、防火封堵未施工，核减3916元，以上共计核减82664元。”2018年3月30日，原告发函给被告要求退还工程款82664元，被告予以拒绝。由此双方发纠纷。

一审法院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》，系双方真实、自愿的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应按约履行。原告交通工程质监站与被告长业建设集团之间关于涉案工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。宁波市财政局委托万邦公司对涉案工程竣工财务决算的审核是行政机关对建设单位的一种行政监督，该监督职能不能延伸到民事领域，不影响原、被告之间的结算协议的效力。当事人的结算协议与行政机关审计属于不同性质的法律关系，且涉案合同也未约定工程款的结算最终以行政机关的审计结论为准，故该审计结论不能作为原、被告之间结算的当然依据。对涉案工程款的结算，应按照原、被告已经确认的工程结算审核定单进行结算。涉案工程于2011年6月22日通过了竣工验收，原告委托的第三人凯翔咨询公司于2012年12月24日出具了二审造价审核报告，其核定的工程造价为26249662元，对此原、被告均予以确认，该造价应为涉案工程的最终结算价，且原告亦按此结算价已经履行了全部付款义务。故对于原告要求被告向原告返还因被告虚报冒领而多支付的工程款82664元，并按照6％年利率从2013年1月3日起至款项全额还清日为止的利息（暂计至2018年7月2日利息为27279.12元）的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。原告与被告系建设工程施工合同的相对方，原告与第三人省工程咨询公司、杭州广厦公司、凯翔咨询公司、联达工程公司之间关系属于建设工程施工合同外的其他法律关系，本案不予一并审理。

据此，一审法院作出如下判决：驳回原告宁波市交通工程质量安全监督站的诉讼请求。案件受理费2499元，减半收取1249.5元，由原告宁波市交通工程质量安全监督站负担。

二审中，当事人未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）:“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”本案中，双方当事人并未约定以审计结论作为结算依据，故万邦公司的《工程造价咨询报告书》不能对合同双方产生约束力。案涉工程已于2011年6月22日通过竣工验收，后经过一审、二审审核，最终核定的工程造价为26249662元（已扣除了10000元的项目施工期间更换项目负责人的违约金），且上诉人与被上诉人长业建设集团均予以盖章、签字确认。截止2016年8月26日，上诉人也已经支付了全部工程款。故上诉人主张被上诉人长业建设集团虚报冒领工程款缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当。

综上所述，交通工程质监站的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2499元，由宁波市交通工程质量安全监督站负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　黄贤宏

审判员　　黄永森

审判员　　朱亚君

二〇一九年八月二十九日

书记员　　桂红艳