蒿帅与宁波凯翔工程造价咨询有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2015）浙甬民一终字第470号

上诉人（原审原告）：蒿帅。

委托代理人：*家燕，浙江海泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波凯翔工程造价咨询有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：***。

上诉人**因劳动合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2015年4月14日作出的（2015）甬鄞民初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：宁波凯翔工程造价咨询有限公司（以下简称凯翔公司）成立于2003年6月9日，法定代表人***，公司一般经营项目为：承接建设项目建议书与可行性研究及投资估算编制、审核；项目经济评价咨询；工程概（预）结算咨询；工程招标标底、投标报价的编制和审核；提供建设项目各阶段工程造价监控服务；工程造价信息咨询服务；工程招投标代理服务；政府采购代理；建设工程监理、项目管理及代建服务；与工程造价业有关的其他服务（以上涉及资质的赁证经营）。凯翔公司于2012年1月搬迁至宁波市鄞州区泰康中路500号国骅大厦六楼作为固定办公场所，但其招标代理部仍在公司注册地即宁波市鄞州区钱湖北路958号7楼办公。宁波凯翔中正设计有限公司（以下简称中正公司）于2013年12月由***、阮一波及凯翔公司等三股东出资成立，公司法定代表人***。杭州中瀚建筑设计有限公司宁波分公司（以下简称中瀚宁波分公司）成立于2014年1月，负责人为***，营业场所为宁波市鄞州区钱湖北路958号708、709室。中瀚宁波分公司及中正公司的一般经营项目为：承接建筑工程、装饰工程、园林景观工程、市政工程（涉及资质证凭证经营）；环境艺术工程设计；幕墙工程的设计、咨询。

蒿帅于2012年12月由**宁招聘从事建筑设计工作，工作地点位于宁波市鄞州区钱湖北路958号7楼。2014年1月中瀚宁波分公司成立后，蒿帅即与中瀚宁波分公司签订了劳动合同，约定工作岗位为副总建筑设计师。2013年及2014年蒿帅的工作场所及工作内容均未发生变化。蒿帅2013年1月至2013年12月期间的工资由***制表，由凯翔公司代为发放，并由凯翔公司代为缴纳社会保险和申报个人所得税。蒿帅2014年1月社会保险的参保单位为中正公司，从2014年2月开始由中瀚宁波分公司缴纳。

2014年9月11日，蒿帅向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求凯翔公司：1.支付蒿帅2013年1月1日至2013年12月31日拖欠的年薪差额56000元；2.支付蒿帅2013年1月1日至2013年12月31日年休假工资7663元；3.支付蒿帅2013年2月1日至2013年12月31日未签订书面劳动合同双倍工资的其中一倍183337元；4.为蒿帅补缴2013年1月至2013年12月的公积金及其滞纳金、利息、罚息。宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月5日作出甬鄞劳仲案字[2014]第1150号仲裁裁决，驳回蒿帅的仲裁请求。

蒿帅不服仲裁裁决，于2015年2月10日诉至原审法院。诉请判令凯翔公司：1.支付蒿帅2013年1月1日至2013年12月31日拖欠的年薪差额56000元；2.支付蒿帅2013年1月1日至2013年12月31日年休假工资7663元；3.支付蒿帅2013年2月1日至2013年12月31日未签订书面劳动合同双倍工资的其中一倍183337元；4.为蒿帅补缴2013年1月至2013年12月的公积金及其滞纳金、利息、罚息。

凯翔公司在原审中辩称：1.蒿帅与凯翔公司无劳动关系，无需签订劳动合同。2013年中瀚宁波分公司筹备期间，该公司总经理***因前期筹备公司需要人员，于2013年1月将蒿帅招聘进该公司从事设计工作，因当时相关执照尚在办理中，而凯翔公司又是借资金给***作为中瀚宁波分公司启动资金，其便向凯翔公司提出将其公司招聘进来的员工的社会保险暂时挂靠在凯翔公司，相关社会保险费用在启动资金中扣除。凯翔公司出于对中瀚宁波分公司总经理***的工作支持，便于其可以及时招到员工，遂同意将蒿帅等人的社会保险挂靠在凯翔公司；2.蒿帅与凯翔公司无任何劳动关系，凯翔公司无需支付蒿帅工资。蒿帅一直在中瀚宁波分公司工作，从其所有工作内容中可以体现，凯翔公司也无其考勤记录。凯翔公司仅是借资金给中瀚宁波分公司，而从未给中瀚宁波分公司的员工发过工资及奖金等。综上，要求驳回蒿帅的诉讼请求。

原审法院审理认为，本案双方的争议在于蒿帅、凯翔公司之间是否存在事实劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，蒿帅系由**宁招聘，***的身份系中瀚宁波分公司的负责人而非凯翔公司员工，蒿帅一直所从事的工作为建筑设计，而凯翔公司并非建筑设计公司，其并不具备承接建筑设计项目的资质，即蒿帅的工作内容并非凯翔公司的业务组成部分。虽然蒿帅2013年1月至同年12月期间的工资由凯翔公司代为发放，社会保险亦由凯翔公司代为缴纳，但中瀚宁波分公司出具的证明及***在仲裁委的陈述都明确此系中瀚宁波分公司筹备阶段将其前期招聘的员工的社会保险挂靠在凯翔公司，而期间该些员工的工资表亦是由***进行制作，凯翔公司提供的其公司的考勤记录也显示期间其并未对蒿帅进行考勤，其公司员工花名册中也没有蒿帅的信息，同时另一事实，即中瀚宁波分公司2014年1月成立后，蒿帅即与该公司签订了劳动合同，由该公司为其缴纳社会保险，而蒿帅的工作内容、工作地点均未发生变化，其工作地点即为中瀚宁波分公司的登记注册地，也进一步佐证了中瀚宁波分公司和***关于挂靠的陈述。综上，原审法院认为，蒿帅并非凯翔公司招聘，其所从事的工作也并非凯翔公司的业务组成部分，凯翔公司也不对蒿帅进行考勤等劳动管理，双方之间的关系并不符合劳动关系的法律特征，故蒿帅关于双方之间存在事实劳动关系的主张不能成立，其基于劳动关系所提出的各项请求，缺乏事实依据，原审法院均不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，作出判决：驳回蒿帅的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由蒿帅负担。

宣判后，蒿帅不服一审判决，上诉至本院。上诉请求：1.撤销宁波市鄞州区人民法院作出的（2015）甬鄞民初字第139号民事判决，依法改判或发回重审；2.判令凯翔公司向蒿帅支付2013年1月1日至2013年12月31日拖欠的年薪差额56000元；3.判令凯翔公司向蒿帅支付2013年1月1日至2013年12月31日年休假工资7663元；4.判令凯翔公司向蒿帅支付2013年2月1日至2013年12月31日未签订劳动合同双倍工资差额18337元；5.判令凯翔公司为蒿帅补缴2013年1月至2013年12月的公积金及其滞纳金、利息、罚息。事实和理由：2014年8月28日***、***、蒿帅作为股东和员工在抬头为“宁波凯翔中正工程有限公司、杭州中瀚建筑设计有限公司宁波分公司”的会议纪要上签字。***是中正公司和凯翔公司的法定代表人，也是中瀚宁波分公司的股东。***是中瀚宁波分公司的负责人，会议地点就在凯翔公司的会议室。工程造价和建筑设计表面上为不同的经营范围，但是同属建筑行业的服务公司，***的任职情况可以充分表现这一内在联系。原审法院并未明确分析凯翔公司与其关联公司法人人格混同的事实，以凯翔公司的经营范围不包含建筑设计为由不支持蒿帅的请求间接造成法律适用上的错误。《关于确立劳动关系有关事项的通知》对于何种情形下可以构成事实劳动关系进行了规范，但适用该条时并不能直接反向推断，认为劳动内容超出用人单位的经营项目时，可以否定事实劳动关系。事实劳动关系是否成立，仍应该取决于劳动者是否实际向用人单位提供劳动。且经营范围及资质只能作为“用人单位业务的组成部分”的参考，不能直接对劳动范围、劳动内容、劳动事项进行圈定。因为从司法实践的角度，公司超出经营范围签订的合同，若不违反法律明确禁止经营的规定，仍属有效。其次，从凯翔公司与关联公司人格混同的情况可以发现，蒿帅的劳动实际以凯翔公司的关联公司以及“凯翔设计院”的形式由凯翔公司领受。凯翔公司与中瀚设计院宁波公司所称的挂靠关系完全由双方的单方证明而确定，并无其他证据佐证。综上，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的权利。

被上诉人**公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审判决载明的认定事实一致，予以确认。

本院认为：本案的主要争议焦点为2013年1月至2013年12月期间蒿帅与凯翔公司之间是否存在劳动关系。根据本案查明的案件事实，凯翔公司成立于2003年6月9日，故此前该公司并无法律规定的用工主体资格，无法与蒿帅建立劳动关系。2013年6月9日至2013年12月期间，虽然由凯翔公司向蒿帅支付工资及缴纳社会保险，但劳动关系的本质是劳动者将其劳动力与用人单位的生产资料相结合，这种结合从用人单位的角度来说就是对劳动力的使用，蒿帅2013年度所做的建筑设计工作并非凯翔公司的经营范围，却恰恰属中瀚宁波分公司的业务范围。因此从劳动关系的本质上来看，蒿帅并非向凯翔公司提供劳动。通常情况下，履行支付工资、缴纳社会保险义务的一方可判断为劳动关系中的用人单位。本案中从表面上看2013年6月9日至2013年12月期间，由凯翔公司向蒿帅支付工资及缴纳社会保险，但诉讼过程中中瀚宁波分公司承认凯翔公司系为其代为支付工资以及缴纳社会保险，实质上由中瀚宁波分公司承担上述费用。另，2014年8月28日中瀚宁波分公司和中正公司的会议决定：蒿帅可发奖金金额56000元待上海（山东项目）的所有款项收进后发放。中瀚宁波分公司和中正公司以及蒿帅均在该次会议纪要上签字。会议纪要表明，该56000元奖金的支付主体为中瀚宁波分公司，而经蒿帅明确其所提出的要求凯翔公司支付2013年1月1日至2013年12月31日拖欠的年薪差额56000元与会议纪要中提及的56000元奖金系同一笔款项。该事实进一步印证蒿帅2013年为中瀚宁波分公司工作并从该公司领取报酬。现蒿帅主张2013年度与凯翔公司建立劳动关系与事实不符，其基于劳动关系提出的支付报酬、未签订劳动合同的双倍工资等请求，缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长赵晖

审判员***

代理审判员***

二〇一五年八月十一日

代书记员***