某某与南京永茂建筑工程有限公司追偿权纠纷一审民事判决书

南京市秦淮区人民法院

民事判决书

（2014）秦商初字第1094号

原告***，男，1963年5月9日生，汉族。

委托代理人***，江苏国成律师事务所律师。

委托代理人***，江苏行知律师事务所律师。

被告南京永茂建筑工程有限公司，住所地南京市秦淮区瑞金路25号。

法定代表人***，总经理。

委托代理人范航，男。

原告***诉被告南京永茂建筑工程有限公司（以下简称永茂公司）追偿权纠纷一案，原告***于2014年6月17日向本院起诉，本院于同日立案受理，由代理审判员***独任审判，于2014年7月8日公开开庭进行审理。原告***的委托代理人***、被告永茂公司的委托代理人范航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2011年4月8日被告永茂公司将金陵刻经处版楼维修改造工程劳务部分发包给案外人万家*，双方签订劳务承包合同，工程造价采用总价包干，总价为19万，总价包含的工作量也在合同中予以列明。原告***是被告永茂公司上述项目的负责人，并作为担保人在该劳务合同上签字。合同在履行过程中，应建设方的要求，工程量需要增项，待工程完工后再另行结算。工程竣工后，被告永茂公司已向案外人万家*支付工程款18.2万，案外人万家*多次向被告永茂公司讨要剩余的8000元工程款和改造维修的增项工程款，均无果。案外人万家*遂要求原告***承担担保责任，原告***向案外人万家*支付了8000元工程款和3万元的改造维修增项工程款后向被告永茂公司主张上述款项，经多次协商，被告永茂公司均未履行上述债务。故原告***诉至法院，请求判令被告永茂公司支付原告***人民币38000元。

被告永茂公司称，原告***所称的3万元增项部分不存在，8000元工程款未到质保期不应支付，请求法院驳回原告***的诉请。

经审理查明，2011年3月1日，案外人金陵刻经处与被告永茂公司签订《建设施工合同》一份，工程名称为“金陵刻经处经版楼维修改造项目结构补强”，约定由被告永茂公司对经版楼结构补强、装饰。《建设施工合同》附件《工程质量保修书》中对质量保修期约定为：质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。1、基础设施工程、房屋建筑、园林建筑的地基基础工程和主体结构工程，需符合国家规定的使用年限。2、屋面防水工程，有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防渗漏，为5年。3、装饰装修工程，为2年。原告***为被告永茂公司该项目的的项目经理，全权负责金陵刻经处经版楼维修改造项目结构补强的现场施工及现场管理工作。

2011年4月8日，被告永茂公司与案外人万家*签订了《劳务承包合同》一份，工程名称为“金陵刻经处版楼维修改造工程”，承包范围包括该工程的所有钢筋工、木工、瓦工、屋面、楼地面、墙柱面、油漆涂料、搬运、搭建拆除脚手架等工作，与土建和装饰工程相关的直接和间接的一切工作均包括在承包合同内。合同第五条工程造价条款约定：本工程采用总价包干，总价一次性包死，无论任何因素均不作调整。包干总价19万元。此总价包含金陵刻经处经版楼维修改造工程图纸含钢筋工程、木工工程、混凝土工程、装饰工程、材料上下力、垃圾外运，与土建和装饰工程相关的直接和简介的一切工作，包括“附件一”中列明和未列明的变更项目，均包括在承包合同内。第六条结算方式约定：开工之日起次月，按每人每月支付生活费800元；工程结束一个月后，工程款累计付至合同额的50%；2011年底，工程款累计付至合同额的90%；其余10%作为工程保留金，缺陷责任期满后待业主返还被告永茂公司后支付（无息）。该合同尾部甲、乙双方落款处另有手写的“单保人：***”字样。《劳务承包合同》的附件一《分部分项工程量清单》中列明了屋面及防水工程在内的若干项目。对于“单保人”的意思，被告永茂公司主张不能做担保人理解。该项目工程于2011年6月30日竣工，2011年7月31日通过验收。

庭审中原告***提供了2011年4月22日至2013年2月17日期间案外人***出具的收条及银行汇款凭证共计12份，总金额为220500元，其称除500元外，其余22万元分别为被告永茂公司通过原告***支付给案外人***的19万元工程款及3万元增项工程款，其中19万元工程款包括了本案所诉的8000元工程保留金。对于3万元增项工程款和8000元工程款的具体支付时间，原告***称并非一次性支付，而是于2012年至2013年初的多笔款项中陆续支付。原告***另出示了2013年2月15日万家*出具的证明一份，内容为：刻金处改造维修增项工程款叁万元已有单保人***全部付清。

被告永茂公司对原告***提供的上述证据的真实性均不予认可，并出示了其就《劳务承包合同》直接向案外人万家*或通过原告***向案外人***支付劳务款的银行凭证及内部财务凭证等，合计金额182000元，其主张案外人***出具的收条等材料在时间上与被告的付款不相符，存在被告永茂公司尚未付款，案外人***即已出具收条的情况。原告***称这是由于部分款项是由其先行垫付，后再与案外人***进行结算。

针对工程增项3万元，被告永茂公司认为根据其与案外人***所签《劳务承包合同》中对于总价的约定，工程款为包死价不做调整。并提供了2012年1月18日被告永茂公司与案外人万家*签订《万家*工程结算书》一份，主张其与案外人***已就金陵刻经处经版楼维修改造项目共同确定工程量为19万元，***为19000元，且至2012年1月17日已付款49727元，因此并不存在原告***所主张的3万元工程增项款。原告***对该证据予以认可。

针对工程保留金8000元，被告永茂公司主张根据其与案外人***所签《劳务承包合同》中对于付款期的约定，以及被告永茂公司与案外人金陵刻经处所签《建设施工合同》中对于质保期的约定，工程保留金是对整体工程款的一个约定，而案外人***承包劳务包括了屋面防水工程，其质保期为5年，现尚未到质保期，不应支付；且工程保留金约定为19000元，虽然未到质保期，被告永茂公司也已提前向案外人万家*支付了110000元。对此原告***认为，案外人万家*承包工程既包括2年的质保期的分项，又包括5年的质保期分项，而至起诉时2年的质保期已满，被告永茂公司应当按已到质保期工程的比例支付工程保留金。

以上事实，有《建设施工合同》及其附件、《劳务承包合同》及其附件、《万家*工程结算书》、单位工程竣工验收证明书、收条、银行凭证、财务凭证等证据及原、被告双方当庭陈述予以证明。

本院认为，从原告***的实际付款行为及当庭意思表示来看，《劳务承包合同》中“单保人”应为笔误，宜作“担保人”理解，且为被告永茂公司方的担保人。担保追偿权是指担保人在承担保证责任后享有向债务人进行追偿的权利，但担保人应当在其保证责任的期限和范围内合理承担，不能以其行为突破担保人的地位，甚至损害被担保人的利益。关于3万元的工程增项款，因被告永茂公司与案外人***在《劳务承包合同》中已约定19万元劳务款为包死价，且双方在工程竣工验收后也已进行了工程结算，再次确认工程总量为19万元，均未涉及工程增项问题，故原告***所主张的3万元工程增项款缺乏事实依据，而其作为担保人，承担担保责任的范围也仅限于《劳务承包合同》涉及的工程款，其向案外人万家*支付《劳务承包合同》之外的3万元已非代被告永茂公司偿付的行为，其当然也不享有向被告永茂公司追偿的权利。

关于8000元工程保留金，首先，《劳务承包合同》中对工程保留金条款的约定是针对工程整体价款而定，因此工程保留金同样也应在全部工程缺陷责任期满后再行支付，并不存在分项缺陷责任期满即按分项支付的情形，且原告***也未提供证据证明其主张已到质保期的工程占总工程的比例，故对原告***相应主张本院不予采信；其次，《劳务承包合同》本身对缺陷责任期并无单独约定，但付款期的约定明确指向了被告永茂公司与案外人金陵刻经处所签的《建设施工合同》，其附件中的质保期条款应适用于《劳务承包合同》。而案外人***承包范围包括了屋面防水工程，根据相关约定，屋面防水工程的质保期为5年，无论从原告***付款时或起诉时计算，质保期均未届满，尚未至工程保留金的付款期限。而原告***作为担保人，其承担担保责任的时间应当在担保主债权到期之后，现原告***在主债权尚未到期时即主动代被告永茂公司履行债务，并转而向其行使追偿权，实质是单方变更了主债权的履行条件，并希图将法律后果强加于被告永茂公司，这已超出履行担保责任的范畴，而由此产生的后果也应由原告***自行承担。综上，原告***向案外人万家*支付30000元工程增项款及8000元工程保留金额的行为均非其履行担保责任的行为，故不享有对被告永茂公司的追偿权。依照，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费750元，减半收取为375元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交案件上诉费750元（江苏省南京市中级人民法院开户行：农行南京市鼓楼支行，帐号：10×××76），上诉于江苏省南京市中级人民法院。

代理审判员***

二〇一四年七月二十二日

见习书记员窦丹丹