南京九通建设工程有限公司、丹阳市交通重点工程建设办公室等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终3998号

上诉人（原审原告）：南京九通建设工程有限公司,统一社会信用代码91320100134876817R，住所地江苏省南京市秦淮区龙蟠中路526号北楼一楼。

法定代表人：刘益民，董事长。

委托诉讼代理人：索明瑜、王畅，国浩律师（南京）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：丹阳市交通重点工程建设办公室，住所地江苏省丹阳市云阳镇运河西路88号。

负责人：汤建俊，主任。

被上诉人（原审被告）：丹阳市交通运输局，统一社会信用代码113211810144864196，住所地江苏省丹阳市云阳街道运河西路88号。

负责人：汤建俊，局长。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：张祖义，江苏金矛律师事务所律师。

原审第三人：天津五市政公路工程有限公司，统一社会信用代码91120000103071186E，住所地天津市河东区十经路11号。

法定代表人:黄世军，董事长兼总经理。

诉讼代表人：天津君利律师事务所，系天津五市政公路工程有限公司破产管理人。

委托诉讼代理人：臧晓旭，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨红月，系管理所工作人员。

上诉人南京九通建设工程有限公司（以下简称九通公司）因与被上诉人丹阳市交通重点工程建设办公室（以下简称建设办公室）、丹阳市交通运输局（以下简称交通局）、原审第三人天津五市政公路工程有限公司（以下简称市政公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2021）苏1181民初5617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

九通公司的上诉请求：撤销丹阳市人民法院（2021）苏1181民初5617号民事判决，依法改判支持其建设办公室、交通局支付工程款2154144元的诉讼请求。2、依法改判建设办公室、交通局向其支付逾期付款违约金158958元，并以2154144元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍自2021年4月22日起计算至工程款实际付清之日止；3、一审、二审诉讼费用由建设办公室、交通局承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。案涉工程是九通公司组织人员、材料、机械设备进行施工完成的，提交相关证据足以证明其为实际施工人。九通公司与市政公司签订的《施工协议书》、施工资料等证据，证明了九通公司与市政公司的施工合同关系。二、一审法院适用法律错误。本案九通公司系案涉工程的实际施工人。那么本案法律适用的核心问题是在承包人破产时，实际施工人能否向发包人主张工程款。本案不应适用《破产法》第四十八条，而本案应适用新建设工程司法解释第四十三条规定，实际施工人对发包人的工程款请求权具有独立性，区别于转包人的请求权，不直接受转包人是否破产的约束首先，基于建设工程司法解释第四十三条的条款文义，实际施工人既可以请求转包人支付工程款，也可以请求发包人支付工程款，实际施工人请求发包人支付工程款不必同时向转包人提出主张，并非代位行使转包人的请求权。因此，该条规定中的“欠付范围”仅是对发包人承担责任的数额作出限制，实际施工人向发包人主张权利，并不以转包人怠于向发包人主张权利为前提。其次，司法解释第十五条规定发包人可以直接向实际施工人主张工程质量问题，这与实际施工人可以越过转包人向发包人直接提出请求相对等，符合权利义务相一致的民法基本原则。若转包人破产，实际施工人无法向发包人主张工程款，却仍要承担相应的质量維修、赔偿责任，这明显不公。发包人在欠付范围内向实际施工人支付工程款并非对转包人债务的个别清偿，不违反债权平等原则。

一、《破产法》第十六条禁止个别清偿，是禁止破产企业对其同顺位债务的差别清偿，而非禁止其他债务人向债权人进行清偿。依据司法解释规定，实际施工人向发包人主张权利的，发包人即在欠付工程款范围内对实际施工人负有相应债务，应由发包人向实际施工人支付工程款，并非转包人向实际施工人清偿債务，不构成《破产法》所禁止的个别清偿。二、实际施工人实际投入资金、材料和劳力进行了工程施工，建设工程凝结了实际施工人的劳动成果，而转包人并未实际进行施工，不应享受相应劳动成果，故发包人欠付的工程款并非当然属于转包人的责任财产。实际施工人向发包人请求支付工程款的，相应工程款不应纳入转包人的破产财产范畴，发包人因此向实际施工人支付工程款不应视为使用转包人财产清偿债务。实际施工人自发包人处获得清偿，并未增加其自转包人处受偿的比例，亦不违反债权平等受偿原则。三、关于承包人破产，实际施工人向发包人主张的案件，已有生效判决予以支持，一审法院的裁判均与同类案件裁判尺度不同，应予纠正。四、据报道案涉工程已于2019年9月30日通车，根据司法解释规定，发包人未经竣工验收就使用工程视为工程已竣工验收，且已过了两年试运营期，建设办公室、交通局应当验收并付款，一审法院认为付款条件尚未成就明显与事实不符。根据新建设工程司法解释第九条的规定，案涉工程虽然未经歧工验收，但发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设办公室、交通局称根据交通部发布的《公路工程竣（交）工验收办法》需要试运营两年后才能竣工验收，但该验收办法属于部门规章，其效力弱于法律及司法解释。当两者发生冲突时，应当优先适用法律及司法解释。即便需通车两年后才进行竣工验收，付款条件也已成就，应当支付工程款。

建设办公室辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳熊代华的上诉，维持原判。建设办公室不是合同相对方，且支付剩余工程款的条件尚未成就，不存在逾期支付款项的事实，故驳回九通公司的上诉请求。

交通局辩称：交通局作为行政机关，不是案涉合同的发包方，应当驳回九通公司对其的上诉请求。

市政公司辩称：市政公司已进入重整，九通公司的债权应依破产债权程序申报。驳回九通公司的上诉请求。

九通公司向一审法院起诉请求：1、判令建设办公室、交通局向其支付工程款2154144元；2、判令建设办公室、交通局向其支付违约金（以2154144元为基数，自2021年4月22日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际清偿之日止）；3、本案的诉讼费用由建设办公室、交通局负担。

一审法院经审理认定事实如下：天津五市政公路工程有限公司与丹阳市交通重点工程建设办公室签订《合同协议书》，约定丹阳市交通重点工程建设办公室为实施S357丹阳南二环互通慢行系统（人行桥、厂区道路）（项目名称），接受天津五市政公路工程有限公司对该项目B2标段的投标，项目专用合同条款作为合同组成部分。该项目专用合同条款（与交通运输部《公路工程标准施工招标文件（2018年版）》配套使用）第17条第3款第3项约定，工程款施工当年付至计量款的60%，工程审计结束后当年付至工程款的80%，余款在竣工验收后付清。未付款利息包含在投标报价中，不另行支付。

2019年5月24日，天津五市政公路工程有限公司作为甲方与南京九通建设工程有限公司作为乙方签订《施工协议书》，约定甲方将B2标段交由乙方施工，甲方以本工程与业主签订合同总价为基数，按3%向乙方收取工程管理费，每次从计量款中按比例扣款；涉及本工程范围内所发生的各种税赋，乙方负责缴纳等；乙方应以天津五市政公路工程有限公司的名义接受业主和监理的检查、指导。

2020年1月19日，丹阳市交通重点工程建设办公室向天津五市政公路工程有限公司出具B2标段交工验收证书，但该工程因通车试运营未满2年，至今未竣工验收。

2021年1月25日，经丹阳市审计局审计B2标段工程价款为18974144元。截止2021年2月7日，丹阳市交通重点工程建设办公室已支付天津五市政公路工程有限公司工程款1682万元。天津五市政公路工程有限公司已支付南京九通建设工程有限公司工程款1682万元。

另查明，天津市第二中级人民法院已于2021年2月26日受理了对天津五市政公路工程有限公司的重整申请。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据建设办公室与第三人市政公司的约定，工程审计结束后当年付至工程款的80%，余款在竣工验收后付清。案涉工程未达到竣工验收的条件，而审计价款为18974144元，故2021年建设办公室应付第三人市政公司工程价款至15179315.20元，而建设办公室已付第三人市政公司1682万元，已超过约定的付款数额，故建设办公室作为发包人，根据合同约定的付款期限，尚不欠付第三人工程价款，故即使九通公司作为实际施工人，向建设办公室主张工程价款及违约金，无事实依据，不予支持。

《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第一款的规定，债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。根据九通公司与第三人市政公司签订的《施工协议书》，案涉工程价款应由第三人市政公司支付九通公司，而第三人已重整，故九通公司如主张案涉的工程价款应向第三人的管理人天津君利律师事务所申报债权，九通公司向两建设办公室、交通局主张工程价款及违约金，无事实依据，不予支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回南京九通建设工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费25304元，由南京九通建设工程有限公司负担。

二审中，双方当事人未提供新的证据。另查明：市政公司与九通公司签定《施工协议书》约定，市政公司以本工程与业主签定合同总价为基数，按3%向九通公司收取工程管理费，每次从计量款中按比例扣除。同时B标段招标文件17.3.3条载明：“工程审计结束后当年付至工程款的80%，余款在竣工验收后付清，未付款项利息包含在招标报价中，不另行支付。”2020年1月19日案涉工程交工验收，丹阳市审计局于2021年1月25日出具审计报告，审定价为18974144元。市政公司按合同约定比例应向九通公司支付工程款1837319.68元。现建设办公室已经支付16820000元，尚有2154144元工程款未付，而九通公司自认市政公司已支付工程款14903450.05元，因此，九通公司要求建设办公室支付剩余工程款2154144元。本院查明对一审法院查明的其他事实予以确认。

本案争议焦点：九通公司是否有权向建设办公室、交通局主张工程款及违约金。

本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中,九通公司为承接涉案工程与市政公司签订的《施工协议书》,市政公司以与业主签订合同工程总价为基数，按3%向九通公司收取工程管理费，并没有举证证明案涉工程由其实际完成施工，而事实上九通公司投入人力、物力、全面履行了市政公司与建设办公室之间的合同，九通公司与市政公司符合挂靠关系的特征。现施工的案涉工程已经交工验收后，2021年1月25日丹阳市审计局审计报告明确了审定价,故九通公司作为实际施工人有权参照《施工协议书》的约定,向发包方建设办公室主张工程款,符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，九通公司对建设办公室和市政公司案涉工程审计结果亦予以认可，建设办公室应在欠付工程款范围内对实际施工人九通公司承担付款责任。对九通公司向建设办公室主张工程款的上诉理由，本院予以采信。至于交通局对九通公司是否承担责任问题。经查交通局并非案涉工程发包方，没有合同义务或法律依据向九通公司支付案涉工程款，故对九通公司要求交通局承担责任的上诉理由本院不予支持。建设办公室、交通局不是九通公司施工合同的相对方，九通公司要求建设办公室、交通局支付违约金于法无据，本院不予支持。

综上所述，九通公司的上诉请求部分成立，一审判决难以维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销丹阳市人民法院（2021）苏1181民初5617号民事判决。

二、丹阳市交通重点工程建设办公室于本判决发生法律效力后三十日内向南京九通建设工程有限公司支付工程款2154144元。

三、驳回南京九通建设工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费25304元，由天津五市政公路工程有限公司负担。

二审案件受理费25304元，由南京九通建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张玉宽

审 判 员　宋　涛

审 判 员　姜　玲

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　王　宁

书 记 员　何婧静