某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终9060号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：**，男，1991年2月11日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁西区。

委托诉讼代理人：刘艳滨，广东品杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：***，男，1965年6月15日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁西区。

委托诉讼代理人：齐瑞铎，京衡律师集团上海事务所律师。

原审被告：鞍山市驸霖商贸有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区安乐街1-51-288-3。

法定代表人：王晓霞。

原审第三人：佳施建设（南京）有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区新港大道86-1号。

法定代表人：郑载勋。

原审第三人：上海二十冶建设有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座。

法定代表人：段荣宗。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告鞍山市驸霖商贸有限公司（以下简称“驸霖公司”）、原审第三人佳施建设（南京）有限公司（以下简称“佳施公司”）、原审第三人上海二十冶建设有限公司（以下简称“二十冶公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人**向本院上诉请求：改判**向***支付工程款为178000元。事实和理由：1.根据***与李军伟签订的《屋面防水劳务结算协议》中约定：“（业主代表：**）有权扣除甲方（***）工程款，并不通知甲方直接支付乙方代表及团队劳务工资。甲方不得提出异议并相应减少甲方工程款”可知，**向李军伟支付的劳务费及向李军伟下属工人支付的工资应从本案的应付工程款中扣除。2.因**当时没有统计其向***下属人员支付的劳务费，其计算的只是其向***支付的款项，故不能单纯以**在劳动监察部门的陈述来认定**向***支付的工程款数额为405万，应以实际转账记录并结合《屋面防水劳务结算协议》进行认定，原审对此认定错误。**应向***支付的工程款应扣除**向***下属李军伟及其工人支付的款项322000元，应支付工程款为178000元。

被上诉人***辩称，原审判决认定事实清楚、证据充分、分析逻辑严密，判决准确，应驳回上诉，维持原判。1.诸多因素影响下，***因涉案防水工程已经支出成本400余万元，在与**反复沟通没有办法的情况下，2019年5月17日***只能接受在材料损失45万元的基础上，共计结算455万元工程款的结果，双方的债权债务两清。这本身也证明收尾工程和欠付李军伟等工人的剩余工程款都由**负担。2.**上诉中提及的2018年8月14日的5万元、2018年10月5日的20万元和2019年1月28日的5万元，均系在双方达成《和解协议》之前所发生的费用，均不应再次在《和解协议》中所约定的尚需支付的90万元中进行扣除。3.2019年5月17日达成的《和解协议》之后所发生的支付给工人的费用，包括2019年5月22日支付给李军伟的10000元、2019年5月30日合计支付给工人刘金福、王建立等人的10000元、2019年9月20日支付给工人王建立的2000元，均系**应支付的费用，均不包括在**尚需支付给***的90万元款项之中。（1）2019年4月4日的微信截图内容说明存在300平左右的收尾工程和欠付李军伟的剩余部分工人尾款；（2）2019年5月17日**与***达成最终和解协议时，**、李军伟与***三方达成口头协议，约定李军伟的剩余工人尾款转到**名下，由**负责偿还，有李军伟的录音和李军伟、刘金福等人在劳动监察支队的询问笔录为证，这也是李军伟和工人一直找**索要工人尾款的原因；（3）劳动监察支队的档案中提及的工人王建立劳务费问题，**个人为王建立出具了劳务费的欠条，王建立在鞍山市铁西区人民法院提出起诉，本身也证明剩余的工人工资由**负责，且根据**给王建立出具的欠条内容也证明**向李军伟及工人承诺剩余工人尾款由其支付的事实；（4）2019年11月12日**、***、劳动监察支队人员等均在场的情况下，***当场给李军伟打电话，***与李军伟的录音资料中，也清楚的说明***与李军伟及工人之间没有欠账了；（5）《和解协议》乙方责任第1条中约定内容证明自协议签订之日起，屋面防水工程所涉及的后续工人尾款和收尾工程等问题，再与***无关；（6）2019年5月17日以后，工人尾款和收尾工程款与***无关，否则**不在和解协议中注明剩余工人工资由***负责，自己找人施工收尾工程且自行支付工人剩余工资，不符合常理；（7）从**2019年5月22日给李军伟转账10000元可以看出，距离《和解协议》仅仅间隔5天。从**提供的2019年5月28日的屋面防水收尾工程的《施工协议》，也可以看出，距离与***5月17日签订《和解协议》仅仅间隔11天，如果上述费用应该由***承担的话，**支付后未告知***不符合常理。5.**在本诉中提及了涉案322000元，在被法院驳回其主张后，在上诉中对原审判决涉及的本诉部分未进行任何上诉，这本身也证明其上诉主张没有任何事实和法律依据。

原审被告驸霖公司、原审第三人佳施公司、原审第三人二十冶公司经本院依法传唤未到庭发表意见，也未提交书面意见。

**向原审法院起诉请求：1.判令***、驸霖公司向**返还1381244.75元工程款；2.***、驸霖公司向**支付违约金30万元及律师费2万元；3.***、驸霖公司承担本案全部诉讼费用。

***向原审法院提出反诉请求：1.判令**支付尚欠工程款50万元及逾期付款利息（以50万元为本金，从2019年10月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.判令**承担***因恶意诉讼导致支付的律师费5万元及往返机票、住宿费9827.4元；3.判令反诉案件受理费由**承担。

原审法院认定事实：2019年5月17日，**（甲方）与***（乙方）签订《和解协议》，约定：双方于2018年1月就承接乐金显示光电科技（中国）有限公司显示器件建设项目（UT/GREEN栋一般建筑）内外装工程中的屋面防水工程（以下简称涉案工程）事宜达成口头协议如下：1.双方合伙承包的项目，对外以二十冶公司的名义出现。2.双方合作工程项目内容：UT/GREEN栋一般建筑屋面防水工程，实际工程量按现场实际完成工程量为准，造价按二十冶公司中标价为准，双方共同承担相关费用。3.合作期限：项目开工至项目结算完成。4.双方同意项目实施过程中甲方为现场负责人，安排具体施工结算等相关事宜。现乙方对已完成工程量结算造价产生质疑，经双方协商达成以下事项：1.双方确认合作项目工程总额为3050000元。2.甲方确认乙方现金投资金额为650000元。3.甲方经与二十冶公司项目部协商追加工程款项850000元。4.上述款项总计4550000元。5.乙方确认收到甲方已付款项总计3650000元。6.截至本协议签订之日，甲方尚需付乙方双方合作工程款项总计900000元。双方同意按如下进度付款签署本协议后：（1）甲方支付***银行账户80000元（其中3万元替李军伟偿还马运金债款，***代收与本协议无关），支付120000元到驸霖公司账户。（2）2019年5月22日前甲方支付230000元到驸霖公司。（3）2019年8月30日前甲方支付500000元到驸霖公司。（4）2019年9月30日前甲方支付60000元到***银行账户（替李军伟偿还马运金债款，***代收与本协议无关）。乙方责任及义务：1.自签订本协议之日起，乙方与二十冶公司LG项目部无任何经济纠纷，不得以任何形式索要其他费用及滋事影响项目部正常工作。2.乙方保证无论何时不泄露二十冶公司LG项目部及甲方有关该项目的商业机密，如有违约，乙方同意返还全部工程款项4550000元，并承担因此造成的全部经济损失，该条款在任何情况下都不可撤销并无任何争议。

《和解协议》签订后，2019年5月17日，**向***支付80000元，合君泽（广州）建筑技术有限公司向驸霖公司支付120000元。2019年5月21日和22日，合君泽（广州）建筑技术有限公司共向驸霖公司支付200000元。***确认收到**支付的工程款总计4050000元（3650000元+400000元），据此反诉要求**支付剩余款项500000元。

**主张其与佳施公司、二十冶公司之间就涉案工程的实际工程结算量是305万元，其实际向***支付了405万元，另《和解协议》签订后经过财务核对，发现该405万元不是其全部已支付的工程款，还有已支付的工程款381244.75元未包含在405万元内，故其起诉要求***返还工程款1381244.75元。**为证实其主张提交了下列证据：1.***（甲方）与李军伟（乙方）于2018年10月2日签订的《屋面防水劳务结算协议》，约定：甲方聘用乙方团队为LG-P10A（UT/GREEN栋一般建筑）内外装工程屋面防水作业，聘用期限从2018年3月1日起到2019年3月1日止，本合同结算单价总计180万元，甲方已支付乙方代表及团队119万元，尾款剩余61万元。甲方保障乙方代表及团队款项支付，如甲方无法保证上述款项支付，乙方代表及团队可凭此合同找业主代表申请款项（业主代表：**）。业主代表有权扣除甲方工程款，并不通知甲方直接支付乙方代表及团队劳务工资，甲方不得提出异议并相应减少甲方工程款。其中劳资人员表中列明劳资人员包括：王树旗、王建立、李永亮、韩伟敬、康得亮、王朝杰等。2.潘小艳（**母亲）于2018年8月14日、2018年10月5日向李军伟分别支付5万元和20万元的银行流水、支付凭证。3.张希汉于2019年1月28日向李军伟支付5万元的银行凭证。张希汉于2020年4月9日出具的书面证人证言，称：其向李军伟支付5万元的银行卡于2018年10月开通，便借于公司由**使用，至2019年12月间所有业务转账交易其本人没有支配，所有交易其本人不负法律责任。4.2019年5月30日，**向刘金福支付1000元、向李永亮支付1000元、向刘金玲支付1000元、向韩伟敬支付工资1000元、向康得亮支付工资1000元、向王朝杰支付1000元、向王树旗支付工资1000元、向王建立支付工资3000元的银行流水，上述金额共计1万元。5.李军伟于2019年5月27日出具的《委托书》，载明：其承诺提交给二十冶公司项目部**的所欠LG防水人工工资的名单：刘金福、刘金玲、李永亮、王建立、王朝杰、王树旗、康得亮、韩伟敬八人，其余已全部付清。若再有名单以外的工人工资纠纷，由其本人负责，所欠工资委托二十冶公司项目部**直接支付给工人。6.**于2019年5月22日向李军伟支付1万元的微信记录。7.**于2019年9月20日向王建立支付2000元的微信记录。8.**于2019年12月17日向庄宗旺支付14778.25元的银行流水，以及广州市萝岗区永锦五金店（庄宗旺）于当日出具的《收款证明》，载明：该店于当天收取**银行转账GP3-UT/GREEN防水材料款项14778.25元。9.**（发包人、甲方）与罗水华（承包人、乙方）于2019年5月28日签订的《LG广州GP3工程UTGREEN栋项目防水收尾施工协议》，载明：本工程前期由甲方与***分包达成口头协议施工，由于***分包工程施工过程中出现质量问题严重影响工程进度，并未整改且未完成，后续未完成施工内容由罗水华分包负责完成施工，具体施工位置为UT/GREEN栋4号、6号、8号、11号、12号炮楼，共计342.05平方米，单价为130元/平方米，总价为44466.5元。罗水华于2020年1月10日出具《委托承诺书》载明：其于2019年6月至2019年7月承接LG广州UT/GREEN栋防水项目清工，结算人工费为44466.5元，其中37576.5元支付给罗水华，其中6890元支付给罗正坤收取，现委托**代收代付款项。**还提交了其于2020年1月20日分别向罗水华支付37576.5元、向罗正坤支付6890元的银行流水。**主张因***承包的涉案工程出现严重质量问题，**另外安排其他施工人罗水华、罗正坤进行维修，为此支付了维修费44466.5元。**为证实涉案工程存在质量问题，其找人维修，还提交了照片若干。

***确认其与李军伟签订的《屋面防水劳务结算协议》的真实性，并确认李军伟是其聘请的施工队长，其所施工的涉案工程就是派李军伟施工，并辩称2018年8月14日**支付给李军伟的5万元是在该协议前已支付与该协议无关，该5万元是切缝费用。因***并未施工完全部屋面防水工程，还剩一部分收尾工程，但因工序和时间过长无法等待，只能撤场，剩余收尾工程由李军伟负责完成，其与李军伟才在**的主导下签订《屋面防水劳务结算协议》。***还辩称2018年10月5日和2019年1月28日支付的两笔款项在签订《和解协议》前已经支付，但在签订《和解协议》时并未计算在内，可见当时双方约定剩余未支付的90万元款项是***净得收入，《和解协议》签订后涉案工程有关事宜与***均无关，不存在再从中扣除其他款项的问题，后续拖欠的工人工资、收尾问题、质量问题亦均与其无关，**主张的质量问题和后续收尾问题在签订《和解协议》11天后就发生，却在签订《和解协议》时对上述问题从未提及，不符合常理，更从反面证实其主张。***还陈述在2019年1月12日，李军伟的工人找到黄埔区劳监大队索要工资，在劳监大队工作人员、**、***均到场的情况下，***当场用免提与李军伟联系，李军伟明确表示尚欠款项均由**支付，与***之间再无债务。***认为**与罗水华签订的是收尾协议，施工内容就是***未施工完毕的剩余300平方米左右，而不是维修质量问题，且即便是维修，也未通知过***。***陈述其于2018年3月进场，于2018年10月初完工，还剩300平方米左右因无法施工没有完成。

**主张因上述漏计款项是由其母亲支付给李军伟，在签订《和解协议》时其母亲身患重病，未来得及与其母亲核对金额，故未能将上述款项计算在内。**主张全部屋面防水工程均是由***完成，不存在由其委托李军伟完成收尾工程的情况，也不是其主导***与李军伟签订的《屋面防水劳务结算协议》。**确认在维修前并未通知***，因为工程出现漏水业主要求马上维修，其为尽快处理漏水问题只能马上进行维修防止损失扩大，维修完了才通知***。

**主张***违反《和解协议》约定向二十冶公司举报透露商业秘密，给其造成损失，要求***支付违约金30万元，并提交了***于2019年11月向二十冶公司书写的投诉信，信中提交**向***违法分包涉案工程事宜。***确认该投诉信的真实性，辩称是**主动找到***告知其无法继续履行和解协议的付款义务，**提出让其配合一起找二十冶公司等人讨要工程款。**还要求***支付律师费2万元，但未提交任何证据。

***提交其与**的微信聊天记录拟证实双方沟通的全过程，微信聊天记录显示：2018年1月，**将涉案工程发包给***。2019年4月4日，***发微信告知**“1.切缝是另增加量，而且是你与李军伟直接约定的，发生的费用你也直接给付了李军伟，现状不应计入我的工程量内，好坏也与我无关。2.防水收尾的300左右平面积，属我工程量范畴之内，由于当初在540万总量框架内，你主持的与李军伟签订了收完该面积即付35万的协议，如今我的工程量价缩减前提下，现在不用李军伟再施工？为你着想，请把合理手续捋顺，35万需直接对我结算，因为依协议，即便李军伟施工？你也要给他兑现，现在我另行安排人员施工，就同样应对我结算，若无异议？就此执行。”**未对此明确回复，只于2019年4月11日回复：“明天通个话找个时间。”2019年11月7日，**告知***：“我们耗不起，每天都是费用，你说的司法公安，能整进来现在就让进入调查，别等。”**对上述微信记录的真实性予以确认。

***提交其与**于2019年3月14日的谈话录音拟证实双方在签订《和解协议》前，**已清楚知晓涉案工程其与佳施公司、二十冶公司结算时，打磨、底油和粘胶带均未计算在内，故只结算了305万元左右的工程量，而不是与***签订《和解协议》后才发现该问题。**对谈话录音的真实性予以确认。该谈话录音记录了***所陈述的内容。

***为证实《和解协议》签订后的剩余工人工资均应由**支付，其与李军伟之间没有债权债务，还提交了其与李军伟于2019年11月12日、11月20日的通话录音，**对该通话录音的真实性不予确认。

***主张其因本案诉讼支付律师费5万元、食宿费4396元、交通费、邮寄费5531.4元，为证实上述支出提交了以下证据：***与京衡律师集团上海事务所就本案签订的《委托代理合同》，载明律师费为5万元；罗世龙向京衡律师集团上海事务所支付5万元的支付凭证，***主张该律师费是罗世龙代其支付。***还提交了飞机票行程单、发票、付款记录若干。

原审法院向广州市黄埔区人力资源和社会保障局调取了2019年11月对李军伟、***、**所作的询问笔录。询问笔录显示：因李军伟拖欠工人刘金福、刘金玲工资，刘金福、刘金玲两人向劳动监察部门投诉，引发该事件。李军伟在2019年11月14日的询问笔录中陈述：其是从***处拿到的工程，签订了书面的承包协议书，刚开始约定承包工程总造价是320万元，另增加工人伙食费每人每天30元，后***减掉了混泥土施工劳务费140万元，最终结算是180万元，其从***那收到工程款145万元，还剩35万元，**多次口头承诺剩余35万元工程款由其本人代表项目部直接支付给工人，***与其还没有结清工程款，因为**代表项目部还未支付剩余的35万元劳务费。**在2019年11月12日的询问笔录中陈述：其是合君泽（广州）建筑技术有限公司的总经理，***承包该司LG项目部分工程，支付给该司5%的管理费，双方约定总工程造价305万元，但***不同意要求支付500多万，其共支付给***工程款、劳务费、材料款405万元，李军伟是***聘请的包工头。

原审另查，2018年7月，佳施公司（甲方）与二十冶公司（乙方）签订《协议书》，约定甲方将乐金显示光电科技（中国）有限公司显示器件建设项目（UT/GREEN栋一般建筑）的建筑内外装工程及验收工程发包给乙方，工期自2018年3月27日至2019年12月31日，合同金额从55988380元变更为45988380元。2018年8月20日，二十冶公司（甲方）与合君泽（广州）建筑技术有限公司（乙方）签订《物资采购合同》，约定甲方向乙方采购乐金显示光电科技（中国）有限公司显示器件建设项目（UT/GREEN栋一般建筑）的物料共计9264290.57元。

原审法院认为：驸霖公司、佳施公司、二十冶公司经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权，故原审法院在审核**和***提交的证据基础上对本案进行裁判。**将涉案工程分包给无施工资质的***，双方形成违法分包合同关系，双方签订的《和解协议》是就涉案工程进行的结算和清理，对双方具有约束力，双方应遵照履行。

关于**本诉主张的工程款。**主张其实际向***支付的款项不止《和解协议》中约定的365万元以及双方确认的《和解协议》签订后支付的40万元，实质上是要推翻双方《和解协议》的约定。其一，在《和解协议》前已经支付的款项，双方在签订《和解协议》时并未计算在内，而《和解协议》是双方就涉案工程进行的总债权债务的清理，当时未计算在内的部分应视为**对其权利的放弃，不应再重新计算。其二，对于签订《和解协议》后支付的维修费用，由于**并未通知***进行维修，也未提交其他证据证明业主方因质量问题要求**进行维修，故对该部分维修费用缺乏证据证实，原审法院不予支持。其三，对于**支付给李军伟以及其雇佣的工人的部分款项，**提交了李军伟与***签订的《屋面防水劳务结算协议》，主张依据该合同约定**可以在不通知***的情况下直接支付李军伟款项，***辩称在《和解协议》中约定的剩余款项90万元是其净得款项，涉案工程后续事宜与其无关。原审法院为查明案件事实，调取了李军伟、**于2019年11月在广州市黄埔区人力资源和社会保障局所作的询问笔录，李军伟在该笔录中的陈述与***基本一致，而**在询问笔录中也确认其支付给***的款项共计405万元，并未提及在本案中主张的其他款项。综上，原审法院认为，相较双方的证据及诉辩意见，***的意见更具有可信度，故原审法院采信***的意见，认定《和解协议》中约定的剩余90万元是***净得款项，**支付给李军伟及其工人的款项不应再从该90万元中扣除。其四，**主张其与***签订《和解协议》时，并不知晓佳施公司、二十冶公司与其结算的涉案工程款仅有305万元左右，***提交了微信聊天记录予以反驳，且**与佳施公司、二十冶公司之间的结算金额并不影响**与***之间的结算金额，况且**也未提交任何证据证实其与佳施公司、二十冶公司之间的具体结算金额。综上，原审法院认为，**要求返还工程款的理由均不成立，原审法院均不予支持。

关于**本诉主张的违约金及律师费。**主张***泄露双方之间的违法分包关系违反《和解协议》乙方责任及义务第2点约定，应支付违约金并赔偿律师费损失，原审法院认为，**与***之间的违法分包关系本身就违反法律规定，双方对该条款的约定应为无效，且***亦举证证实是**通知其一起向二十冶公司追讨工程款，并非***违约。综上，原审法院对该部分诉讼请求依法予以驳回。

对于***反诉主张的欠付工程款。如上所述，**主张多支付工程款的诉讼请求已被原审法院依法驳回，现原审法院认定**实际支付的工程款为405万元，根据《和解协议》约定，还剩50万元尚未支付，***要求**支付剩余工程款50万元，具有合同依据，原审法院予以支持。***还要求从2019年10月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息直至款项付清之日止，具有合同和法律依据，原审法院予以支持。

关于***反诉主张的律师费及交通、食宿等费用。上述费用是***为本案支出的诉讼成本，***要求**承担上述费用并无合同约定，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、驳回**的全部本诉请求；二、**于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款共计50万元及利息（利息以50万元为本金，从2019年10月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回***的其他反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉案件受理费20111元，由**负担；反诉案件受理费4699元，由**负担4197元，***负担502元。

二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为**向李军伟及其工人支付的款项是否应当扣除的问题。本院对此评析如下：**上诉认为其向李军伟及其工人支付的款项应在工程款中予以抵扣，依据为***与李军伟签订的《屋面防水劳务结算协议》。对此本院认为，***与李军伟签订《屋面防水劳务结算协议》的时间为2018年10月2日，**与***签订《和解协议》的时间为2019年5月17日。签订时间在后的《和解协议》确定了**应向***支付的剩余工程款，同时约定了自协议签订之日起双方无任何经济纠纷，该协议是双方关于工程款的清算，意思表示清楚，属于完整协议条款。即使**和***此前就抵扣工程款存在相关约定，亦为《和解协议》所归并吸收，双方应按照《和解协议》的约定履行。**在签订《和解协议》后仍主张抵扣其向李军伟及其工人支付的款项，有违诚信原则，原审法院驳回其该诉请并无不当，本院予以确认。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6130元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　韩　方

审判员　丁阳开

审判员　林旭群

二〇二一年六月二十二日

法官助理吴煜伦

书记员周蓓