**与***、鞍山市驸霖商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市黄埔区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0112民初6号 原告（反诉被告）：**，男，1991年2月11日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁西区。 委托诉讼代理人：***，广东品杰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：***，男，1965年6月15日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁西区。 委托诉讼代理人：***，京衡律师集团上海事务所律师。 被告：鞍山市驸霖商贸有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区安乐街1-51-288-3。 法定代表人：***。 第三人：佳施建设（南京）有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区新港大道86-1号。 法定代表人：***。 第三人：上海二十冶建设有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座。 法定代表人：***。 原告（反诉被告）**与被告（反诉原告）***、被告鞍山市驸霖商贸有限公司（以下简称驸霖公司）、第三人佳施建设（南京）有限公司（以下简称佳施公司）、第三人上海二十冶建设有限公司（以下简称二十冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，依法适用普通程序于2020年6月10日公开开庭进行了审理。**的委托诉讼代理人***，***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。驸霖公司、佳施公司、二十冶公司经本院依法传唤未出庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 **向本院提出本诉请求：1.判令***、驸霖公司向**返还1381244.75元工程款；2.判令***、驸霖公司向**支付违约金30万元及律师费2万元；3.判令***、驸霖公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：**与***就“乐金显示光电科技（中国）有限公司显示器件建设UT/GREEN栋工程项目”于2019年5月17日达成和解协议，约定由**支付给***工程款455万元，并对双方分包工程事宜进行保密约定，如***就分包事宜违反保密义务，**有权要求***返还全部工程款455万元。协议签订后，**支付了405万元工程款，后涉案项目经发包方佳施公司与总包方二十冶公司结算工程量，发现***只完成了价值305万元的工程量。并且***在收到相关工程款后，违反协议保密约定，多次向工程发包方佳施公司、总包方二十冶公司主张其为工程分包商，造成工程发包方佳施公司、总包方二十冶公司停止向**支付工程款，给**造成巨大的经济损失。***为失信被执行人，为恶意逃避法院强制执行，***指示将相关工程款大部分都支付给了驸霖公司。故**根据***实际的工程量，要求***、驸霖公司返还100万元工程款，并承担**的损失及为此案支出的律师费，请求法院判如所请。 ***本诉辩称，一、确认双方曾就屋面防水分包工程项目达成《和解协议》，**应向其支付工程款合计455万元。二、本案的事实经过是：**因与***的儿子系从小一起长大的朋友，2017年8月**找到***沟通关于涉案屋面防水工程事宜，**告知***分包无需资质，并告知无需参考**与上面的中标价，中标清单中的单价已经作废，全部需要调整。双方的分包合同一直未能签署，**承诺给***的价格是全包的价格（包含税票、人工、材料等），保证***自己的利润，并口头承诺防水工程总价款为540万元。后***安排人员、材料进场施工，施工过程中**按照上家的拨款情况，按照70%左右的比例拨付***阶段工程款，2019年1月27日的微信截图显示**就防水工程给***的阶段工程款共计365万元。在施工过程中，由于甲方设计错误，导致***购买主材错误，甲方单独赔偿***关于设计错误导致的主材购买损失45万元。2018年10月前，***分包的屋面防水工程施工完毕，**在与上家结算时，上家将已经施工应支付工程款的部分包括打磨、底油、粘胶带等予以扣除，同时**最初设想的调整单价亦未能得到上家的同意，导致**与上家就***施工的屋面防水工程的结算工程款远远低于**的想象。**告知***，上家只同意支付其304.5万元，进而导致双方产生矛盾。经双方多次沟通，于2019年5月17日达成《和解协议》，确认***施工的屋面防水工程款总价款为455万元，并确认在签订《和解协议》前**按比例支付给***的工程款总计为365万元整，尚欠90万元，约定分四笔支付，并约定了具体的付款时间和方式。《和解协议》签订后，2019年5月22日前**分四次支付了共计40万元，约定的第三笔和第四笔款项至今未依约支付。三、**在签订《和解协议》前已知晓其与商家就屋面防水部分结算款为305万元的事实。四、***并未违反协议保密约定，事实是**在签订《和解协议》后，无力支付第三笔和第四笔款项。为了及时履行该协议，**主动与***联系研究去二十冶公司项目部找**等要钱，并告知***可以介入公安、司法等程序。五、**按照***的指示将款项转账至驸霖公司，驸霖公司与本案无关。**的行为严重违约，却恶意诉讼，请求法院驳回其全部诉讼请求。 ***向本院提出反诉请求：1.判令**支付尚欠工程款50万元及逾期付款利息（以50万元为本金，从2019年10月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.判令**承担***因恶意诉讼导致支付的律师费5万元及往返机票、住宿费9827.4元；3.判令反诉案件受理费由**承担。事实与理由：**与***签订《和解协议》后，仅支付了40万元，约定的第三笔和第四笔款项至今未依约支付，其他事实与理由与本诉的答辩意见一致，请求法院判如所请。 **反诉辩称，***的诉请应当予以驳回。1.***违反和解协议向二十冶公司透露分包事宜，是造成双方争议的主要原因，根据和解协议***如泄露商业秘密，**有权主张返还全部已付工程款，也有权不再支付剩余工程款。2.根据**提供的相关证据，其不止向***支付了405万元的工程款，还根据***与其包工头***的协议支付了32.2万元的劳务费用。3.因***承包了相关防水工程，在质保期内出现了严重的质量问题，**另外支付相关**费用。4.因***的违约行为才是导致**提起本诉的主要原因，也不存在虚假诉讼一说。 本院经审理认定事实如下：2019年5月17日，**（甲方）与***（乙方）签订《和解协议》，约定：双方于2018年1月就承接乐金显示光电科技（中国）有限公司显示器件建设项目（UT/GREEN栋一般建筑）内外装工程中的屋面防水工程（以下简称涉案工程）事宜达成口头协议如下：1.双方合伙承包的项目，对外以二十冶公司的名义出现。2.双方合作工程项目内容：UT/GREEN栋一般建筑屋面防水工程，实际工程量按现场实际完成工程量为准，造价按二十冶公司中标价为准，双方共同承担相关费用。3.合作期限：项目开工至项目结算完成。4.双方同意项目实施过程中甲方为现场负责人，安排具体施工结算等相关事宜。现乙方对已完成工程量结算造价产生质疑，经双方协商达成以下事项：1.双方确认合作项目工程总额为3050000元。2.甲方确认乙方现金投资金额为650000元。3.甲方经与二十冶公司项目部协商追加工程款项850000元。4.上述款项总计4550000元。5.乙方确认收到甲方已付款项总计3650000元。6.截至本协议签订之日，甲方尚需付乙方双方合作工程款项总计900000元。双方同意按如下进度付款签署本协议后：（1）甲方支付***银行账户80000元（其中3万元替***偿还马运金债款，***代收与本协议无关），支付120000元到驸霖公司账户。（2）2019年5月22日前甲方支付230000元到驸霖公司。（3）2019年8月30日前甲方支付500000元到驸霖公司。（4）2019年9月30日前甲方支付60000元到***银行账户（替***偿还马运金债款，***代收与本协议无关）。乙方责任及义务：1.自签订本协议之日起，乙方与二十冶公司LG项目部无任何经济纠纷，不得以任何形式索要其他费用及滋事影响项目部正常工作。2.乙方保证无论何时不泄露二十冶公司LG项目部及甲方有关该项目的商业机密，如有违约，乙方同意返还全部工程款项4550000元，并承担因此造成的全部经济损失，该条款在任何情况下都不可撤销并无任何争议。 《和解协议》签订后，2019年5月17日，**向***支付80000元，合君泽（广州）建筑技术有限公司向驸霖公司支付120000元。2019年5月21日和22日，合君泽（广州）建筑技术有限公司共向驸霖公司支付200000元。***确认收到**支付的工程款总计4050000元（3650000元+400000元），据此反诉要求**支付剩余款项500000元。 **主张其与佳施公司、二十冶公司之间就涉案工程的实际工程结算量是305万元，其实际向***支付了405万元，另《和解协议》签订后经过财务核对，发现该405万元不是其全部已支付的工程款，还有已支付的工程款381244.75元未包含在405万元内，故其起诉要求***返还工程款1381244.75元。**为证实其主张提交了下列证据：1.***（甲方）与***（乙方）于2018年10月2日签订的《屋面防水劳务结算协议》，约定：甲方聘用乙方团队为LG-P10A（UT/GREEN栋一般建筑）内外装工程屋面防水作业，聘用期限从2018年3月1日起到2019年3月1日止，本合同结算单价总计180万元，甲方已支付乙方代表及团队119万元，尾款剩余61万元。甲方保障乙方代表及团队款项支付，如甲方无法保证上述款项支付，乙方代表及团队可凭此合同找业主代表申请款项（业主代表：**）。业主代表有权扣除甲方工程款，并不通知甲方直接支付乙方代表及团队劳务工资，甲方不得提出异议并相应减少甲方工程款。其中劳资人员表中列明劳资人员包括：***、***、***、***、***、***等。2.***（**母亲）于2018年8月14日、2018年10月5日向***分别支付5万元和20万元的银行流水、支付凭证。3.***于2019年1月28日向***支付5万元的银行凭证。***于2020年4月9日出具的书面证人证言，称：其向***支付5万元的银行卡于2018年10月开通，便借于公司由**使用，至2019年12月间所有业务转账交易其本人没有支配，所有交易其本人不负法律责任。4.2019年5月30日，**向***支付1000元、向***支付1000元、向***支付1000元、向***支付工资1000元、向***支付工资1000元、向***支付1000元、向***支付工资1000元、向***支付工资3000元的银行流水，上述金额共计1万元。5.***于2019年5月27日出具的《委托书》，载明：其承诺提交给二十冶公司项目部**的所欠LG防水人工工资的名单：***、***、***、***、***、***、***、***八人，其余已全部付清。若再有名单以外的工人工资纠纷，由其本人负责，所欠工资委托二十冶公司项目部**直接支付给工人。6.**于2019年5月22日向***支付1万元的微信记录。7.**于2019年9月20日向***支付2000元的微信记录。8.**于2019年12月17日向***支付14778.25元的银行流水，以及广州市萝岗区***金店（***）于当日出具的《收款证明》，载明：该店于当天收取**银行转账GP3-UT/GREEN防水材料款项14778.25元。9.**（发包人、甲方）与***（承包人、乙方）于2019年5月28日签订的《LG广州GP3工程UTGREEN栋项目防水收尾施工协议》，载明：本工程前期由甲方与***分包达成口头协议施工，由于***分包工程施工过程中出现质量问题严重影响工程进度，并未整改且未完成，后续未完成施工内容由***分包负责完成施工，具体施工位置为UT/GREEN栋4号、6号、8号、11号、12号炮楼，共计342.05平方米，单价为130元/平方米，总价为44466.5元。***于2020年1月10日出具《委***书》载明：其于2019年6月至2019年7月承接LG广州UT/GREEN栋防水项目清工，结算人工费为44466.5元，其中37576.5元支付给***，其中6890元支付给***收取，现委托**代收代付款项。**还提交了其于2020年1月20日分别向***支付37576.5元、向***支付6890元的银行流水。**主张因***承包的涉案工程出现严重质量问题，**另外安排其他施工人***、***进行**，为此支付了**费44466.5元。**为证实涉案工程存在质量问题，其找人**，还提交了照片若干。 ***确认其与***签订的《屋面防水劳务结算协议》的真实性，并确认***是其聘请的施工队长，其所施工的涉案工程就是派***施工，并辩称2018年8月14日**支付给***的5万元是在该协议前已支付与该协议无关，该5万元是切缝费用。因***并未施工完全部屋面防水工程，还剩一部分收尾工程，但因工序和时间过长无法等待，只能撤场，剩余收尾工程由***负责完成，其与***才在**的主导下签订《屋面防水劳务结算协议》。***还辩称2018年10月5日和2019年1月28日支付的两笔款项在签订《和解协议》前已经支付，但在签订《和解协议》时并未计算在内，可见当时双方约定剩余未支付的90万元款项是***净得收入，《和解协议》签订后涉案工程有关事宜与***均无关，不存在再从中扣除其他款项的问题，后续拖欠的工人工资、收尾问题、质量问题亦均与其无关，**主张的质量问题和后续收尾问题在签订《和解协议》11天后就发生，却在签订《和解协议》时对上述问题从未提及，不符合常理，更从反面证实其主张。***还**在2019年1月12日，***的工人找到黄埔区劳监大队索要工资，在劳监大队工作人员、**、***均到场的情况下，***当场用免提与***联系，***明确表示尚欠款项均由**支付，与***之间再无债务。***认为**与***签订的是收尾协议，施工内容就是***未施工完毕的剩余300平方米左右，而不是**质量问题，且即便是**，也未通知过***。*****其于2018年3月进场，于2018年10月初完工，还剩300平方米左右因无法施工没有完成。 **主张因上述漏计款项是由其母亲支付给***，在签订《和解协议》时其母亲身患重病，未来得及与其母亲核对金额，故未能将上述款项计算在内。**主张全部屋面防水工程均是由***完成，不存在由其委托***完成收尾工程的情况，也不是其主导***与***签订的《屋面防水劳务结算协议》。**确认在**前并未通知***，因为工程出现漏水业主要求马上**，其为尽快处理漏水问题只能马上进行**防止损失扩大，**完了才通知***。 **主张***违反《和解协议》约定向二十冶公司举报透露商业秘密，给其造成损失，要求***支付违约金30万元，并提交了***于2019年11月向二十冶公司书写的投诉信，信中提交**向***违法分包涉案工程事宜。***确认该投诉信的真实性，辩称是**主动找到***告知其无法继续履行和解协议的付款义务，**提出让其配合一起找二十冶公司等人讨要工程款。**还要求***支付律师费2万元，但未提交任何证据。 ***提交其与**的微信聊天记录拟证实双方沟通的全过程，微信聊天记录显示：2018年1月，**将涉案工程发包给***。2019年4月4日，***发微信告知**“1.切缝是另增加量，而且是你与***直接约定的，发生的费用你也直接给付了***，现状不应计入我的工程量内，好坏也与我无关。2.防水收尾的300左右平面积，属我工程量范畴之内，由于当初在540万总量框架内，你主持的与***签订了收完该面积即付35万的协议，如今我的工程量价缩减前提下，现在不用***再施工？为你着想，请把合理手续捋顺，35万需直接对我结算，因为依协议，即便***施工？你也要给他兑现，现在我另行安排人员施工，就同样应对我结算，若无异议？就此执行。”**未对此明确回复，只于2019年4月11日回复：“明天通个话找个时间。”2019年11月7日，**告知***：“我们耗不起，每天都是费用，你说的司法公安，能整进来现在就让进入调查，别等。”**对上述微信记录的真实性予以确认。 ***提交其与**于2019年3月14日的谈话录音拟证实双方在签订《和解协议》前，**已清楚知晓涉案工程其与佳施公司、二十冶公司结算时，打磨、底油和粘胶带均未计算在内，故只结算了305万元左右的工程量，而不是与***签订《和解协议》后才发现该问题。**对谈话录音的真实性予以确认。该谈话录音记录了***所**的内容。 ***为证实《和解协议》签订后的剩余工人工资均应由**支付，其与***之间没有债权债务，还提交了其与***于2019年11月12日、11月20日的通话录音，**对该通话录音的真实性不予确认。 ***主张其因本案诉讼支付律师费5万元、食宿费4396元、交通费、邮寄费5531.4元，为证实上述支出提交了以下证据：***与京衡律师集团上海事务所就本案签订的《委托代理合同》，载明律师费为5万元；***向京衡律师集团上海事务所支付5万元的支付凭证，***主张该律师费是***代其支付。***还提交了飞机票行程单、发票、付款记录若干。 本院为查明案件事实，向广州市黄埔区人力资源和社会保障局调取了2019年11月对***、***、**所作的询问笔录。询问笔录显示：因***拖欠工人***、***工资，***、***两人向劳动监察部门投诉，引发该事件。***在2019年11月14日的询问笔录中**：其是从***处拿到的工程，签订了书面的承包协议书，刚开始约定承包工程总造价是320万元，另增加工人伙食费每人每天30元，后***减掉了混泥土施工劳务费140万元，最终结算是180万元，其从***那收到工程款145万元，还剩35万元，**多次口头承诺剩余35万元工程款由其本人代表项目部直接支付给工人，***与其还没有结清工程款，因为**代表项目部还未支付剩余的35万元劳务费。**在2019年11月12日的询问笔录中**：其是合君泽（广州）建筑技术有限公司的总经理，***承包该司LG项目部分工程，支付给该司5%的管理费，双方约定总工程造价305万元，但***不同意要求支付500多万，其共支付给***工程款、劳务费、材料款405万元，***是***聘请的包工头。 另查，2018年7月，佳施公司（甲方）与二十冶公司（乙方）签订《协议书》，约定甲方将乐金显示光电科技（中国）有限公司显示器件建设项目（UT/GREEN栋一般建筑）的建筑内外装工程及验收工程发包给乙方，工期自2018年3月27日至2019年12月31日，合同金额从55988380元变更为45988380元。2018年8月20日，二十冶公司（甲方）与合君泽（广州）建筑技术有限公司（乙方）签订《物资采购合同》，约定甲方向乙方采购乐金显示光电科技（中国）有限公司显示器件建设项目（UT/GREEN栋一般建筑）的物料共计9264290.57元。 上述事实，有《和解协议》《屋面防水劳务结算协议》、银行流水、支付凭证、证人证言、《委托书》《收款证明》《LG广州GP3工程UTGREEN栋项目防水收尾施工协议》《委***书》、微信聊天记录、照片、发票、行程单、支付凭证、录音、《委托代理合同》、询问笔录、《协议书》《物资采购合同》及当事人**等证据予以证实。 本院认为，驸霖公司、佳施公司、二十冶公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权，故本院在审核**和***提交的证据基础上对本案进行裁判。**将涉案工程分包给无施工资质的***，双方形成违法分包合同关系，双方签订的《和解协议》是就涉案工程进行的结算和清理，对双方具有约束力，双方应遵照履行。 关于**本诉主张的工程款。**主张其实际向***支付的款项不止《和解协议》中约定的365万元以及双方确认的《和解协议》签订后支付的40万元，实质上是要推翻双方《和解协议》的约定。其一，在《和解协议》前已经支付的款项，双方在签订《和解协议》时并未计算在内，而《和解协议》是双方就涉案工程进行的总债权债务的清理，当时未计算在内的部分应视为**对其权利的放弃，不应再重新计算。其二，对于签订《和解协议》后支付的**费用，由于**并未通知***进行**，也未提交其他证据证明业主方因质量问题要求**进行**，故对该部分**费用缺乏证据证实，本院不予支持。其三，对于**支付给***以及其雇佣的工人的部分款项，**提交了***与***签订的《屋面防水劳务结算协议》，主张依据该合同约定**可以在不通知***的情况下直接支付***款项，***辩称在《和解协议》中约定的剩余款项90万元是其净得款项，涉案工程后续事宜与其无关。本院为查明案件事实，调取了***、**于2019年11月在广州市黄埔区人力资源和社会保障局所作的询问笔录，***在该笔录中的**与***基本一致，而**在询问笔录中也确认其支付给***的款项共计405万元，并未提及在本案中主张的其他款项。综上，本院认为，相较双方的证据及诉辩意见，***的意见更具有可信度，故本院采信***的意见，认定《和解协议》中约定的剩余90万元是***净得款项，**支付给***及其工人的款项不应再从该90万元中扣除。其四，**主张其与***签订《和解协议》时，并不知晓佳施公司、二十冶公司与其结算的涉案工程款仅有305万元左右，***提交了微信聊天记录予以反驳，且**与佳施公司、二十冶公司之间的结算金额并不影响**与***之间的结算金额，况且**也未提交任何证据证实其与佳施公司、二十冶公司之间的具体结算金额。综上，本院认为，**要求返还工程款的理由均不成立，本院均不予支持。 关于**本诉主张的违约金及律师费。**主张***泄露双方之间的违法分包关系违反《和解协议》乙方责任及义务第2点约定，应支付违约金并赔偿律师费损失，本院认为，**与***之间的违法分包关系本身就违反法律规定，双方对该条款的约定应为无效，且***亦举证证实是**通知其一起向二十冶公司追讨工程款，并非***违约。综上，本院对该部分诉讼请求依法予以驳回。 对于***反诉主张的欠付工程款。如上所述，**主张多支付工程款的诉讼请求已被本院依法驳回，现本院认定**实际支付的工程款为405万元，根据《和解协议》约定，还剩50万元尚未支付，***要求**支付剩余工程款50万元，具有合同依据，本院予以支持。***还要求从2019年10月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息直至款项付清之日止，具有合同和法律依据，本院予以支持。 关于***反诉主张的律师费及交通、食宿等费用。上述费用是***为本案支出的诉讼成本，***要求**承担上述费用并无合同约定，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）**的全部本诉请求； 二、原告（反诉被告）**于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）***支付工程款共计50万元及利息（利息以50万元为本金，从2019年10月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 三、驳回被告（反诉原告）***的其他反诉请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费20111元，全部由原告（反诉被告）**负担。反诉案件受理费4699元，由原告（反诉被告）**负担4197元，被告（反诉原告）***负担502元。负担缴费义务的当事人于本判决生效之日起七日内向本院缴付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　卢绮华 人民陪审员　　*** 二〇二〇年十二月七日 法官助理*** 书记员***