杭州市萧山钱江世纪城管理委员会与浙江荣阳工程监理有限公司建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

杭州市萧山区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0109民初5182号

原告：杭州市萧山钱江世纪城管理委员会，组织机构代码68580554-8，住所地杭州市萧山区民和路525号三宏国际大厦。

法定代表人：施天贵，主任。

委托诉讼代理人：孙勇龙、王蓥，浙江王建军律师事务所律师。

被告：浙江荣阳工程监理有限公司，统一社会信用代码91330000142941076B，住所地杭州市西湖区西港发展中心7幢601室。

法定代表人：郑育娟，执行董事。

委托诉讼代理人：何丽青、王孟飞，浙江凯麦律师事务所律师。

原告杭州市萧山钱江世纪城管理委员会诉被告浙江荣阳工程监理有限公司建设工程监理合同纠纷一案，本院于2016年4月8日立案受理后，依法由审判员李乐音适用简易程序进行审理。后因案情复杂，本院裁定本案转入普通程序进行审理。同年7月22日，本院组织双方当事人进行证据交换。同年11月11日，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王蓥，被告委托诉讼代理人何丽青到庭参加诉讼。经审批，本案延长审理期限三个月。因本案的审理必须以另一案的审理结果为依据，同年11月14日，本院裁定本案中止诉讼。2017年4月14日，本案恢复审理，现已审理终结。

原告杭州市萧山钱江世纪城管理委员会诉称：原、被告就丰二村一体化安置小区一期工程签订《建设工程委托监理合同》，合同虽未对缺勤及擅自变更监理人员、不到位的违约金进行相应约定，但原告支付报酬的前提是被告提供相应的监理人员进行监理工作，而被告实际缺勤、擅自更换以及未到位均造成了原告损失，均应予赔偿。根据原、被告之间的其他监理合同中关于缺勤、擅自更换及不到位的均有相应的附加条款确定违约金标准，故原告要求按照双方在其他监理合同的标准，即按总监理工程师500元/天、专业监理工程师300元/天、监理员给予100元/天相应处罚；对监理人员擅自更换或不到位的，业主单位有权扣除履约保证金，直至终止监理委托合同。根据《杭州市萧山区监理工程备案表》显示备案人员为刘周平、高岩、何亮、王伟、彭桂喜、牟爱民、陈金甫共七人，与被告的投标书相比有两人未到位。在工程过程中申请了两次人员变更，2008年11月17日安装专业监理工程师高岩调整为夏利民，2009年3月25日总监理工程师刘周平调整为夏利民，又再次减少了一人，只剩了六人。并且被告的监理日记中未经同意擅自更换的有陈晓河、黄真、缪一波、王守信、戴海江、王春灯、李的平、沃斌斌等人，上述人员签发的监理日记不予认可。根据《监理招标文件》投标须知前附表，履约担保金额为67626元。被告多次擅自变更及不到位监理人员的行为应支付原告上述履约保证金作为损失赔偿。根据被告提供的监理日记统计缺勤人次为3283次，缺勤损失总计908900元。

被告在合同履行过程中，还存在未采取有效措施控制工期，约定监理设备未进场，监理日记不符合相关规定、监理人员代替总/专业监理工程师签发整改通知书等情形，管理混乱，存在过错导致工期的延误。本工程自2008年8月8日开工至2009年12月22日竣工，施工工期延误251天。根据《建设工程监理规范GB50319-2000》5.6工程进度控制工作中，当实际进度滞后于计划进度时，专业监理工程师应书面通知承包单位采取纠偏措施并监督实施，并制定防范性对策，经总监理工程师审定后报送建设单位，应签发监理工程师通知单指令承包单位采取调整措施。总监理工程师应在监理月报中向建设单位报告工程进度和所采取进度控制措施的执行情况，并提出合理预防由建设单位原因导致的工程延期及相关费用索赔的建议。并且在被告提供的监理规划中进度的事后控制中提到：从技术、组织、经济等方面制定保证总工期不突破的对策措施、制定总工期突破后的补救措施、调整相应的施工计划。并且被告在其监理投标文件-技术标3.19对招标文件有关条款的承诺意见第8条确保施工工期满足计划工期的要求。但被告未按上述标准进行进度控制，也未完成其承诺，应承担相应责任。被告提供的监理工程师通知单中有大量非总/专业监理工程师签发的监理工程师通知单，不符合相应规范，也无相应效力。被告提供的投标书第三章3.5投入本工程检测仪器、设备汇总表显示需投入38类设备，而根据被告的《监理工作总结》中显示提供的设备远远不足，致使监理工作能力下降，导致了工期的延误。根据《建设工程监理规范GB50319-2000》中规定，总监理工程师签发监理月报、监理工作阶段报告、专题报告和项目监理工作总结。每一个监理人员均应做好监理日记。而实际仅有一份监理日记，未发现其他监理人员的工作记录，应视为其未履行监理工作。且监理日记中存在大量伪造签字情况，监理工作管理相当混乱，也导致了工期的延误。本工程系丰二村一体化安置小区一期工程，施工工期延误直接导致原告过渡费大量增加，损失巨大，监理应按其责任大小承担相应损失，该工程在延误工期内的过渡费损失为251/30×297×900=2236410元，酌定损失为447282元。

综上，由于被告未按照监理合同约定适当履行义务，给原告造成了巨大损失，故起诉，要求：一、被告赔偿原告缺勤损失908900元（总监缺勤399次，按每天500元计算；专业工程师缺勤2105次，按每天300元计算；监理人员缺勤779次，按每天100元计算）；二、被告赔偿原告擅自变更、未到位监理人员的损失67626元；三、被告赔偿原告延期竣工损失447282元；四、由被告承担全部诉讼费用。

被告浙江荣阳工程监理有限公司辩称：一、案涉工程于2009年12月22日竣工，竣工后，原告未向被告主张过缺勤损失，擅自变更、未到位监理人员的损失以及延期竣工损失。原告的诉讼请求因超过诉讼时效而丧失胜诉权。二、原告主张缺勤、擅自变更、未到位监理人违约金，以及延期竣工损失，缺乏请求权基础与事实依据，不应得到支持。1、原、被告在案涉《建设工程委托监理合同》中，未约定缺勤、擅自变更、未到位监理人违约金，以及延期竣工损失。首先，原告以被告与其签订的其他合同中的违约金条款，作为本案主张权利的依据，明显于法无据。其次，案涉合同对监理方赔偿责任的约定，并非对违约责任的约定。原告对缺勤、擅自变更/未到位监理人员，以及延期竣工的赔偿主张，也因超过诉讼时效而应当予以驳回。2、原告以《建设工程监理规范（GB50319-2000）》为依据，以监理日志的签署作为监理人员的考勤依据，认为被告存在缺勤、不到位、擅自变更监理人员，以及上述事由系延期竣工的原因，从而主张违约金，缺乏依据。①《建设工程监理规范GB50319-2000）》属于部门规范性文件，并不当然约束监理合同的签订主体，不适用于本案。原、被告并未约定适用该文件，而且该文件并未规定每一名监理人员均应形成单独的监理日志，更未规定每一名监理人员应形成单独的监理日志后提交给业主作为考勤依据。事实上，被告在提供监理服务时，已将所有监理人员的工作日志内容汇总至同一份监理日志中，已全面、诚实地履行了制作监理日志的义务。案涉工程竣工验收后，被告也已将监理日志提交给城建档案馆进行备案。因此，原告以“实际仅有一份监理日志，未发现其他监理人员的工作记录”为由，认为“应视为其未履行监理工作”，既缺乏依据，也与事实相悖。②原、被告签订的监理合同中，未就监理人员到岗的考勤方式、签发监理工程师通知单的人员、监理日记的签署人员等作出约定。③案涉工程的延期竣工是由施工单位浙江高新建设有限公司的原因造成的，具体原因包括：施工单位劳动力投入不够；民工工资发放不到位，工人作业不积极；管理松懈，责任落实不到位；未严格按照施工程序施工，造成返工、退场等，而非被告的原因。原告主张延期竣工损失，缺乏依据。被告在发现施工单位存在施工质量、施工规范、施工安全、建筑材料等问题后，及时、全面地通知了施工单位，并提出整改、退场、停工等要求；被告在发现施工进度问题后，及时向原告报告了相关情况，并要求施工单位重新制作工期表进行赶工。④案涉工程竣工验收后，原告已于2010年4月21日将履约保证金67626元全额退还给被告，充分说明原告认可被告的工作。

综上所述，被告已全面诚实地履行了合同义务，不应向原告支付违约金，要求驳回原告的诉讼请求。

经审理，本院查明以下事实：2008年4月20日，原告发出招标编号为2008015的建设工程施工招标文件，载明：丰二村一体化区13-15#、18-20#楼及地下室施工监理进行公开招标。招标文件载明施工服务期监理为250日历天，加质量缺陷期12个月，共计250日历天加12个月，并要求监理提前介入（监理投标结束）（延误3个月不计费，3个月以上的按同比例增加）等内容。同年4月27日，被告向原告进行投标，主要内容如下:同意接受招标文件的全部内容和条件，并以此确定本工程监理投标的全部内容，以本投标书向你方发包的全部内容进行投标；监理费合计676260元，负责本工程的总监为刘周平，监理人数为9人，监理服务期为250日历天，加质量缺陷期12个月，共计250日历天加12个月，并按要求监理提前介入（监理投标结束）（延误3个月不计费，3个月以上的按同比例增加）；保证项目总监刘周平到位率达到90%以上，即每月不少于27日历天，如违反此承诺，愿按合同有关规定接受处罚；监理工程师应逐日将从事的监理工作写入监理日记；监理部应逐月按时编写《监理月报》，报建设单位；确保人员、设备按计划到位，总监理工程师现场到位率承诺达到70%；并提供派驻本工程监理人员汇总表及简历，列入本表人员如需更换，需经发包单位同意，擅自更换或不到位属违约行为；对投入本工程检测仪器、设备提供汇总表。

2008年5月12日，原、被告双方签订《建设工程委托监理合同》一份，约定原告委托被告监理的工程位于杭州市××区宁围××安置小区××＃、××＃楼及地下室工程，工程总建筑面积26670平方米，工程概算造价约为4000万元。计划自监理进场提供服务之日起250日历天内完成。监理人调换总监理工程师须事先经委托人同意。委托人有权要求监理人提交监理工作月报及监理业务范围内的专项报告。当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人员更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任。监理人的责任期即委托监理合同有效期，在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过约定的日期，双方应进一步约定相应的合同期。由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬。当委托人认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时，可向监理人发出指明其未履行义务的通知。若委托人发出通知后21日内没有收到答复，可在第一个通知发出后35日内发出终止委托监理合同的通知，合同即行终止。监理人承担违约责任。监理范围和监理工作内容：施工阶段施工图范围内全过程监理；监理内容：施工图范围内质量控制、进度控制、投资控制及现场安全文明生产管理，合同管理和工作协调、缺陷责任期管理。本工程监理费按造价的1.69%计取，暂定监理费为676260元；工程开工后支付合同监理费的30%，主体结顶后支付合同监理费的30%，竣工验收后支付合同监理费的20%，剩余20%监理费在工程保修期满后按审计的工程决算造价进行结算并一次性付清。附加协议条款：监理服务期为250天，缺陷责任期为工程质保期，工程延误三个月不计费，三个月以上按同比例调整等内容。

2008年6月25日的起始服务联系单载明：根据合同及实际情况，被告已于2008年6月24日前正式开始向原告提供监理服务工作。原告于2008年8月15日注明：本工程桩机先行，2008年6月24日为桩基工程开始日期。实际施工许可证日期2008年8月8日（即开工日期）。2008年6月26日，被告制作丰二村一体化安置小区13-15#、18-20#楼及地下室工程的监理规划。其中制定监理工作程序及对进度的事后控制，从技术、组织、经济等方面制定保证总工期不突破的对策措施；制定总工期突破后的补救措施；调整相应的施工计划。以及规定项目监理机构的人员配备计划，桩基工程阶段、（基础工程和）主体工程阶段、安装工程和装饰装修工程阶段均为刘周平、夏利民、陈金甫、何亮、王伟5人。原告方签名参加了第十七次、第十八次、第二十二次至第二十九次被告公司主持的监理例会和2009年10月24日的竣工验收前进度质量控制专题会议纪要，将工程质量、安全施工问题、进度控制问题等告知原告及施工单位。2008年7月30日，杭州市萧山区建设局对该监理工程进行备案，备案表中注明工程合同开工日期为2008年8月5日，竣工日期为2009年4月18日，以及计划派驻监理人员的信息。2008年7月31日，施工单位浙江高新建设有限公司向被告提交一份总进度计划报验申请表，编制中约定施工工期为250天，含桩基工程，开工日期以开工令为准。被告回复为开工后按实际施工进度重新编制。2008年8月14日以及同年10月16日，被告专业监理工程师何亮两次向浙江高新建设有限公司发出监理工程师通知单，通知其现阶段工程安全及资料报审方面存在的问题。浙江高新建设有限公司于同年8月17日和10月19日回复为已整改完毕。2008年8月15日，被告将其驻丰二村一体化安置小区13-15#、18-20#楼及地下室工程监理项目部安装专业监理工程师由高岩调整为夏利民的函发送给原告。原告于同月17日签注根据实际情况，同意变更，请按相关规定办理。2009年3月19日，被告向原告发出《人员变更函》：将该工程监理项目部原总监刘周平改为夏利民，作为本项目的总监理工程师。原告签署同意调换同时做好对接工作并按相关规定办理相关手续。

2009年12月22日，经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五方参加丰二村一体化安置小区13#楼、14#楼、15#楼、18#楼、19#楼、20#楼、地下室工程质量竣工验收为合格，竣工验收记录表载明：开工日期为2008年8月8日，竣工日期为2009年12月22日。

2009年12月25日，被告制作关于该工程的项目监理部编制监理工作总结一份，其中监理设施方面，被告根据工程需要，现场配置了必须的设施，有经纬仪、水准仪各一台，常规检测工具盒1套，30米钢尺1件，回弹仪1套，砼坍落度测试仪1套，万用表1部，照相机1部。

2010年5月18日，被告向原告发出监理履约保证金支付证明：由我公司监理的“丰二村一体化安置小区13-15#、18-20#楼及地下室工程”已通过竣工验收，根据监理招标文件约定竣工验收完成后退还监理合同报酬10%的履约保证金，即67626元。并附履约保证金收据一张。原告于同月24日退还了被告履约保证金67626元。2012年1月10日的发票联显示，付款单位为原告，监理费为62299元。被告在该发票上注明：根据监理公司及对工程结算审核，总监理费为603307元，已支付541008元，本次工程款建议支付62299元，请领导审批。2012年1月10日，监理费支付证书记载：根据监理合同规定，我单位已按照委托监理合同完成丰二村一体化安置小区13-15#、18-20#楼及地下室施工监理工作，现工程保修期已满且审计工程造价结算已完成，本期应支付合同剩余监理费共62299元。其中承包单位实际完成额为35698663元，监理单位应得款35698663元×1.69%=603307元，本期应得监理费为603307-202878-135252=62299元。杭州萧山振亚房地产有限公司注监理资料已移交档案馆，同意支付。荣阳公司方夏利民注监理费已结清，并盖荣阳公司项目监理专用章。

2012年5月11日，杭州市规划局向原告颁发丰瑞南苑一期25738.59平方米建设工程规划许可证一份（建字第浙规证[2008]0110087）。

2015年6月19日，被告向原告发出催款函：载明合同约定监理报酬676260元，监理服务期250日历天，自2008年6月24日开始提供监理服务，截至2009年12月22日项目完成竣工验收，累计计费延期监理服务206日历天，产生延长监理费557238元，我方曾于2013年7月10日发函，并多次沟通该款项支付问题，但均无果。望双方本着防止损失进一步扩大的基础上积极商定具体的付款时间。同年7月28日，被告方总监夏利民收回该催款函原件。2015年7月1日，被告向原告邮寄一份催款函（EMS邮件号码为1031613045711），催款函中要求原告支付延长监理费557238元，并提及其于2013年7月10日已发函至原告，多次协商沟通该款项的支付问题，但均无果。

另查明，2009年4月8日，原、被告就丰二村一体化安置小区二期工程签订《建设工程委托监理合同》一份（编号为荣阳工监托字1-090401号）。根据该合同第24条规定，当委托人发现监理人员不按监理合同履行职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。另外在该合同附加协议条款中规定本合同监理服务期为自监理进场提供服务之日起350日历天。对于中标项目总监理工程师、专业监理工程师、监理员不得擅自更换。擅自更换或不到位属违约行为，业主单位有权扣除履约保证金，直至终止监理委托合同。业主单位将定期对项目总监和现场监理人员进行考核，如到位率考核缺席者，将分别对总监理工程师、专业监理工程师、监理员给予500元/天、300元/天、100元/天的处罚等内容。

2016年1月18日，被告向本院起诉，要求原告支付延长监理费557238.2元，滞纳金197874.2元（滞纳金暂计算至2015年12月14日；自2009年12月23日起以557238.2元为基数，至实际清偿日止的利息按中国人民银行同期同档次贷款利率，即年利率5.94％计付）。本院立案受理，案号为（2016）浙0109民初1182号。同年4月8日，原告向本院起诉，要求支持其诉讼请求。同年10月，本院作出（2016）浙0109民初1182号民事判决书，判决驳回被告的诉讼请求。被告不服该判决，上诉于杭州市中级人民法院。2017年2月，杭州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。在庭审中，被告认可监理日记中偶尔存在其他监理人员代签名的现象。

以上事实，由原、被告提供的2008年5月12日的《建设工程委托监理合同》一份、原告提供的监理招标文件、监理投标书、监理日记、杭州市萧山监理工程备案表、人员变更证明、人员变更函、监理工程师通知单、监理工作联系单、施工组织设计（方案）报审表、监理规划、工程进度计划、监理工作总结、建设用地规划许可证、编号为荣阳工监托字1-090401号的《建设工程委托监理合同》及(2016)浙0109民初1182号民事判决书和双方当事人在庭审中的陈述等证据所证实。

本院认为：原、被告双方于2008年5月签订的《建设工程委托监理合同》依法成立且有效，双方应依约全面履行合同。2012年1月10日，被告就最后一笔监理费62299元结清，被告方夏利民注监理费已结清，并盖被告项目监理专用章。可见，原、被告关于监理费用已结清。另案涉工程至2009年12月22日竣工，另加质量缺陷期12个月，原告于2016年4月向本院起诉，即使被告存在违约行为，原告的诉请也已超过诉讼时效。综上，原告的主张无事实依据且已超过诉讼时效，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:

驳回杭州市萧山钱江世纪城管理委员会的诉讼请求。

案件受理费17614元，由杭州市萧山钱江世纪城管理委员会负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　李乐音

人民陪审员　　徐玲仙

人民陪审员　　宣　浩

二〇一七年四月二十七日

书　记　员　　陈　燕