徐州市民建结构工程加固有限责任公司与徐州市人力资源和社会保障局行政确认二审判决书

江苏省徐州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2014）徐行终字第0131号

上诉人（原审原告）徐州市民建结构工程加固有限责任公司。

法定代表人周文玉，总经理。

委托代理人朱激雷，北京市京都律师事务所上海分所律师。

被上诉人（原审被告）徐州市人力资源和社会保障局。

法定代表人孟铁林，局长。

委托代理人赵忠德，该局副局长。

委托代理人鲁方，该局干部。

被上诉人（原审第三人）袁新宇，男，1978年2月20日生，汉族。

委托代理人王孝远，江苏淮海正大律师事务所律师。

上诉人徐州市民建结构工程加固有限责任公司诉徐州市人力资源和社会保障局（以下简称徐州市人社局）工伤行政确认一案，不服云龙区人民法院（2014）云行初字第0044号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人徐州市民建结构工程加固有限责任公司的委托代理人朱激雷，被上诉人徐州市人社局的委托代理人赵忠德、鲁方及袁新宇的委托代理人王孝远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2012年7月31日5时45分左右，袁新宇在原告单位承建的大同街力宝城国贸二期工地准备上班，去负二层上厕所途中，从楼梯上摔落至负三层受伤。同日入住徐州市中医院，被诊断为：脑疝形成、广泛脑挫裂伤伴蛛网膜下腔出血，左额颞顶硬膜下血肿、头皮挫裂伤、全身多处软组织挫伤、胸12椎体粉碎性骨折继发椎管狭窄、脊髓损伤、截瘫、右颞顶枕部硬膜外血肿、左枕部硬膜外血肿。2012年10月30日，袁新宇向被告提出工伤认定申请，并提交了相关材料。被告于2012年11月13日予以受理，并向原告单位送达了《工伤认定举证通知书》，原告向被告提交了举证材料。被告根据双方提交的举证材料进行调查核实后，于2013年8月23日作出了徐人社工认字（2013）第121798号工伤认定决定，认定袁新宇受伤的情形符合《工伤保险条例》第十四条第（二）项的规定，认定为工伤。原告在收到该认定决定后不服，向徐州市人民政府提起行政复议，在复议机关维持原具体行政行为后，原告向本院提起行政诉讼。

原审法院认为：被告依法具有工伤认定的法定职权。其作出的涉案工伤认定履行了受理、告知举证、审核、决定等程序，符合工伤认定的程序规定。根据《工伤保险条例》第十四条第（二）规定：“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的”，应当认定为工伤。本案第三人袁新宇虽是在正式工作前上厕所途中不慎摔伤，但上厕所系人的必要的、合理的生理需求，与劳动者工作密不可分，其受伤的情形符合上述规定，应当认定为工伤。同时原告亦承认袁新宇还在试用期间，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”根据上述证据，能够证明袁新宇与原告存在劳动关系。被告认定第三人所受伤害为工伤是正确的。原告认为袁新宇不应当认定为工伤的主张，无事实和法律依据，不予支持。遂依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回原告徐州市民建结构工程加固有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐州市民建结构工程加固有限责任公司负担。

上诉人徐州市民建结构工程加固有限责任公司上诉称，一、上诉人与第三人之间不是劳动关系。1、上诉人与第三人试握钢筋的行为并不是法律意义上的试用期。当第三人以钢筋工的名义找到上诉人时，上诉人只是让第三人试握了一个下午的钢筋，是对其考核不是试用。2、上诉人与第三人之间是承揽关系。在建筑行业中钢筋工、木工等这些工种分包出去是行业惯例，本案也不例外，上诉人负责工地的周浩然与第三人的弟弟袁建谈的就是分包。二、原审认定第三人是在去负二层上厕所的途中摔伤是错误的。1、第三人是从负三层的中间掉入负三层的，不是在去负二层时掉下去的，有本人自述及其弟弟写的书证、对刘赐、袁某的调查笔录为证；2、第三人在申请工伤时没有说其摔伤原因是去上厕所；3、通过上诉人当时拍摄的照片及现场工人的证言，均能证实工地在负一层有厕所，而且厕所的位置就在第三人从负一层下去的入口斜对面的位置；4、从负一层通往下面的通道是被方木和木板封死的，第三人是撬开方木和木板下去的，照片及证人证言均能够证实；5、退一步讲，就算工地没有厕所，在一个建筑工地上第三人撬开障碍物，去负三层上厕所的说法也根本不符合正常的逻辑思维和一般的生活经验法则。总之，工地是早上7点开工，第三人凌晨5：30左右就来到工地，第三人的工作地点（机器设备、原材料均在负一层）在负一层，第三人是从负三层中间掉入负三层摔伤。因此，原审认定第三人是在去负二层上厕所的途中摔伤属认定事实不清，证据明显不足。三、原审法院适用法律错误。1、《工伤保险条例》第十四项第（二）的规定首先强调的是在工作场所内，而第三人所去的地方既不是其工作场所，也不是第三人为完成本职工作所应当经过或可能经过的区域。再者，上诉人虽然接的是负一层到负三层的加固工作，但是此时甲方仅将负一层交付给上诉人，负二层和负三层还未交付给上诉人施工，也就是说，负二层到负三层的区域此时还不是上诉人能够有效管理的区域，该区域还属于甲方管理。因此，即便是第三人是去上厕所也不适用《工伤保险条例》第十四项第（二）的规定。2、如前所述上诉人让第三人试握钢筋的行为并不是法律意义上的试用期，是不是用工还没确定。因此，原审适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定确定上诉人与第三人之间已经形成劳动关系是错误的。四、原审法院置上诉人提供的证据于不顾，偏听偏信。在原审庭审时上诉人要求上诉人所提供的证人出庭作证，原审法院也以这些证人曾在工伤认定阶段出过证词为由拒绝他们出庭作证。综上，上诉人请求二审法院查清事实，依法改判。

被上诉人徐州市人社局辩称，上诉人的上诉理由不能成立，理由坚持一审答辩意见。

原审第三人辩称，一、上诉人违反“诚实信用”原则。上诉人在庭审中：负一层有厕所，“负一层、负二层都用方木板封死的”，有照片可“证明”。这是上诉人的谎言。本案事故发生后，立即报了警，同时拍了36张负一层、负二层照片，从第三人举证的照片而言，从负一层到负三层楼梯是敞口的，没有护栏，更没有什么方木，木板封死，上诉人的所谓照片举证，也不知道是何时拍的。上诉人称：“厕所在负一层”，上诉人未举证，第三人的照片可证，农民工吃住在负一层，负一层根本就没有厕所。上诉人应当在工伤认定阶段举证，但未举证，到今天二审还称一审未对其举证，省高院的苏高法审委（2005）23号第3条规定，用人单位在工伤认定阶段不举证，在行政诉讼中再举出应在工伤认定阶段举证的证据，法庭不予采纳，即上诉人无证据。二、上诉人违背自己的法定义务。上诉人没有为工程建设修建饭厅、厕所灯生活设施，还把农民工吃住在工地，上诉人没有在负一层到负三层安装护梯，增大照明度等安全设施。三、作息时间为6：00吃早饭，6：30上班。第三人5：30来到工地，为准备上班要上厕所，5：45从负一层到负三层途中因无护栏，不慎摔下致伤。四、上诉人应负用人单位的责任。上诉人明知周浩然无施工资质，把承包的工程又包给周浩然，周浩然又招用第三人在内的农民工，根据法律规定，上诉人负用人单位的责任，根据《工伤保险条例》第14条第（二）项规定，第三人应被认定为工伤。上诉人违反了劳动法、工伤保险条例，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

各方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本判决书不再累述。二审庭审中，各方当事人均未提供新的证据。

本院经庭审查证，上诉人对原审判决事实的认定提出异议认为，第三人不是去上厕所的，而且第三人不是去的负二层，是去的负三层，从负三层中间掉到负三层。各方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议。

庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点即徐州市人社局作出的徐人社工认字（2013）第121798号工伤认定决定是否合法及一审法院判决是否正确进行了辩论。

上诉人徐州市民建结构工程加固有限责任公司认为，对于这起事故的发生无论是上诉人还是第三人都不希望发生，上诉人对第三人的情况也深表同情，第三人在住院期间上诉人也一直对其积极救治，直到他出院上诉人也花了十几万元，请二审查明清楚的基础上，做出公正判决。第三人的伤害构不成工伤，根据工伤保险条例第14条第（二）项之规定，第三人所受的伤害不是在工作场所内，根据省高院工伤认定2010年的行政案件审理指南之规定，本案中第三人的工作区域在负一层，负三层不是第三人完成其本职工作的区域或可能经过的区域，退一步讲，就算第三人是因上厕所受的伤，工作场所适当的延伸也只是延伸到上诉人提供的厕所，如果上诉人提供的厕所不符合安全规定，才符合工伤保险条例认定的区域，很显然第三人去的地方不是上诉人提供的，那么第三人所去的负三层就不是工作场所适当的延伸。省高院的指南中也有规定，但是该规定第一强调还是在工作场所内，第二、第三人不是去负三层上厕所的，理由如下：1、第三人在申请工伤时的本人自述中写的是为上班作准备时本人从负一层向负三层走去，在负三层楼梯上摔下，为上班做准备与上厕所是二个完全不同的概念，这二个概念根本无法混同。2、在工伤认定时上诉人就提供了证人王某、毛某、李某的证言及二十张照片，证明工地是有厕所的，就在负一层，而且是第三人从负一层往负三层去的对面。但对于该组证据在一审庭审中既未组织质证，也未在判决书中列明。3、第三人去负三层上厕所的说法不符合常理，不符合正常的生活法则，因为下面还没有开始施工，负一层往下面的路口是用木板、方木订上封死的，如果下去必须将木板和方木拆除，第三人就是将木板、方木拆除才能下去，王某、毛某、李某的证言及二十张照片均能证明上述事实，第三人在工地时工地已经开工一段时间了，正常想也能想出来，难道别人不上厕所了，如果说下面有厕所的话，还会被封上吗？再说按照常理来说，肯定不会将木板、方木拆除后，找地方上厕所，如果说需要要到下面上厕所的话，别人早就给拆掉了。第三人晚上是在外面睡的觉，不是在工地睡的觉，回到工地找厕所显然不符合常理，就是到工地找厕所，若大的工地哪里不能解决？另外，当时是七月份，第三人以及他的三个同伴，四个人在工地上已经干了一下午，四个人不可能都没有去过厕所，而且被上诉人提供的证人袁某在调查笔录上还说问过做饭的伙夫有没有厕所。最后如前所述，上诉人有证据证明第三人是在将木板、方木拆除后下到负三层的，就算是第三人是上厕所的，也不符合江苏省劳动和社会保障厅关于实施工伤保险条例若干问题的处理意见第十二条的规定，很显然，第三人所造成的伤害不是由于上诉人不安全因素所造成的，是第三人自己造成的，也不能认定为工伤。其他坚持上诉状和一审中发表的观点。总之，原审法院对上诉人在工伤认定程序中提供的证据未组织质证，依据被上诉人提供的自相矛盾的证据认定第三人受伤的地点在工作场所内，受伤的原因是上厕所所致是错误的。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人徐州市人社局坚持一审答辩观点，根据工伤保险条例第14条第二款的规定，第三人受伤符合上述工伤保险条例的规定，应当认定为工伤。

原审第三人认为，上诉人的观点不符合事实，上诉人说负一层就有厕所不符合事实，也没有任何安全措施，厕所都是去负三层上的，上诉人提出的观点不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，应当驳回上诉人的上诉。

本院认为，《工伤保险条例》第十四条第（二）项规定：“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的”，应当认定为工伤。根据原审卷宗材料中提供的证据材料，可以证实上诉人在2012年4月10日与天成华润集团有限公司签订了“国贸二期负一至负三层小直径钢管柱加固工程施工合同”，2012年7月31日5时45分左右，原审第三人袁新宇在上诉人承包的工程工地摔到负三层受伤。根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。上诉人提出“原审第三人的工作区域在负一层，负三层不是第三人完成其本职工作的区域或可能经过的区域，因为下面还没有开始施工，负一层往下面的路口是用木板、方木订上封死的，如果下去必须将木板和方木拆除，如果说需要到下面上厕所的话，别人早就给拆掉了”及“原审第三人所造成的伤害不是由于上诉人不安全因素所造成的，是第三人自己造成的，不能认定为工伤”的观点，未提供相关证据予以证明。本院查明，原审第三人袁新宇只在该工地工作一下午，第二天的凌晨即发生了事故，上诉人所述“原审第三人是将木板和方木拆除后，到负三层且并非上厕所”的观点，仅仅依据几个当时并不在事发现场的工地工人的证言不足以证实，亦无令人信服的合理理由。本院对此不予支持。故，原审法院认为“第三人袁新宇虽是在正式工作前上厕所途中不慎摔伤，但上厕所系人的必要的、合理的生理需求，与劳动者工作密不可分，应当认定工伤”并无不当。上诉人提出“上诉人与第三人之间不是劳动关系，与第三人试握钢筋的行为并不是法律意义上的试用期，是对其考核不是试用”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”可以认定袁新宇与上诉人存在劳动关系。因此，被上诉人徐州市人社局认定袁新宇受伤的情形属于工伤，有事实依据且符合法律规定。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费50元，由上诉人徐州市民建结构工程加固有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈小兵

审　判　员　　张成武

代理审判员　　徐　冉

二〇一四年八月十四日

书　记　员　　赵　静