某某与大唐实创（北京）投资有限公司等劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

(2019)京01民终1420号

上诉人（原审原告）：丛进滋，女，1972年9月10日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：陈立平（丛进滋之夫），无业。

被上诉人（原审被告）：大唐实创（北京）投资有限公司大唐科苑宾馆，住所地北京市海淀区。

负责人：陈X，总经理。

被上诉人（原审被告）：大唐实创（北京）投资有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：石力，总经理。

二被上诉人之委托诉讼代理人：崔明明，北京德恒律师事务所律师。

二被上诉人之委托诉讼代理人：王冠，北京德恒律师事务所律师。

上诉人丛进滋因与被上诉人大唐实创（北京）投资有限公司大唐科苑宾馆（以下简称大唐科苑宾馆）、大唐实创（北京）投资有限公司（以下简称大唐投资公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初54716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

丛进滋上诉请求依法撤销一审判决第四项，判令大唐科苑宾馆、大唐投资公司向丛进滋支付：1.2015年9月1日至2017年4月26日的工资差额28 000元；2.2015年5月1日至2015年6月30日的延时加班工资13 517元；3.2015年6月28日至2015年8月31日的延时、休息日加班工资30 896元；4.2015年6月3日至2015年6月28日的提成191 482.47元；5.2015年9月1日至2016年12月按劳动合同岗位年终奖、季度奖、过节费、防暑降温费、生日礼金等相关待遇差额及每年涨工资的工资共计80 000元；6.大唐科苑宾馆、大唐投资公司承担连带责任。事实和理由：1.《劳动合同书》存在重大瑕疵，其中没有写明工作内容和工作地点；2.《劳动合同变更协议书》并非丛进滋的真实意思表示，此协议仅为单位一方持有，《员工调整审批表》亦涉嫌伪造，丛进滋是被欺诈调岗的；3.丛进滋已无提供证据的必要，应由法院依法调取证据。

大唐科苑宾馆辩称，同意一审判决，请求维持原判。丛进滋于2015年4月27日入职大唐科苑宾馆，开始时工资约定为5200元，2015年7月至2015年8月期间，在国家知识产权培训中心项目上担任项目经理，2015年9月1日双方协商一致变更了工作岗位及薪资，薪资调整为3800元，2015年9月14日丛进滋签字确认了《员工调整审批表》，里面明确说到了工资从7000元调整为3800元，双方变更岗位及薪资是通过协商一致，大唐科苑宾馆已经足额发放丛进滋薪资及各种福利奖项，不存在拖欠工资和福利的情况。大唐科苑宾馆、大唐投资公司均不存在中标后10%提成的规定，不应当支付丛进滋提成。

大唐投资公司辩称，同意一审判决，请求维持原判。理由同大唐科苑宾馆。

丛进滋向一审法院起诉请求依法判令大唐科苑宾馆、大唐投资公司支付丛进滋：1.2015年9月1日至2017年4月26日期间的工资差额2.8万元；2.2015年5月1日至2016年7月31日的休息日加班费64 367.82元；3.2015年6月3日至2015年6月28日的提成191 482.47元；4.2017年4月20日2017年4月26日的午餐补助91.95元；5.2015年9月1日至2016年12月年终奖、季度奖、过节费差额、防暑降温费、生日礼金等相关待遇差额及每年涨工资的工资差额8万元。

一审法院认定事实：大唐投资公司曾用名为北京大唐实创投资中心，大唐科苑宾馆的曾用名为北京大唐实创投资中心大唐科苑宾馆。大唐科苑宾馆系大唐投资公司的分支机构。

2015年4月，丛进滋入职大唐科苑宾馆工作。大唐科苑宾馆（甲方）与丛进滋（乙方）于2015年6月28日签订了《劳动合同书》，约定合同期限为2015年4月27日至2017年4月26日，其中试用期至2015年6月27日；乙方同意根据甲方的工作需要，现担任销售部市场副经理岗位工作，甲方根据工作和经营需要，可以对乙方的工作职务和岗位进行调整；甲方的工资分配应遵循按劳分配原则，乙方的工资标准按甲方薪酬体系及乙方具体岗位确定，乙方的工资标准为5200元/月，甲方有权根据每年的具体经营效益、薪酬制度、乙方的岗位变动以及乙方所担任职务的变动，相应调整乙方工资，但甲方支付给乙方的工资不低于北京市最低工资标准；甲、乙双方协商一致，可以变更或解除本合同；本合同到期前，甲、乙双方未就续签劳动合同达成书面一致的，本合同到期自动终止；双方还详细约定了其他事项。

2015年7月1日至8月31日期间，丛进滋被派至国家知识产权局培训中心餐饮项目担任项目经理，月工资调整为7000元。

2015年9月1日，大唐科苑宾馆以其“不再存在招投标岗位，不存在该业务部门”为由，将丛进滋的岗位变更为采购部主管。2015年9月14日，丛进滋签字确认《员工调整审批表》，该表格中载明，丛进滋从知识产权局项目经理岗位调整为宾馆采购部主管岗位，工资从7000元调整为3800元，调整原因为“根据工作需要调整”，调整执行日期为2015年9月1日。

2015年9月23日，大唐科苑宾馆与丛进滋签订了《劳动合同变更协议书》，约定经过双方友好平等协商，同意变更双方于2015年6月28日签订的《劳动合同》的部分内容，本合同作为《劳动合同》的附件，具有法律效力。具体变更内容如下：1、第二条工作岗位变更为采购部主管，2、第五条工资标准由5200变更为3800。

自2016年6月，大唐科苑宾馆调整全员的工资标准，丛进滋的工资标准调整至4140元。

2017年3月24日，大唐科苑宾馆作出《不续签劳动合同通知书》，载明因双方劳动合同将于2017年4月26日到期，单位决定不再续签劳动合同，工资结算至2017年4月26日，五险一金缴至2017年4月。丛进滋认可其于2017年4月26日收到上述通知书。

经核实，丛进滋的工资发放周期为每月月底支付上月20日至本月19日工资，大唐科苑宾馆为丛进滋支付工资至2017年4月19日，尚未支付丛进滋2017年4月20日至4月26日期间的工资；丛进滋正常出勤至2017年4月26日。

2017年4月11日，丛进滋向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，后撤回仲裁申请。丛进滋又于2017年6月7日再次申请劳动仲裁，要求大唐科苑宾馆支付其工资差额、延时加班费、休息日加班费、提成、午餐补助、按劳动合同岗位的年终奖、季度奖、过节费、防暑降温费、生日礼金相关待遇差额及每年涨的工资等，并要求大唐投资公司对其全部仲裁请求承担连带责任。2017年9月8日，仲裁委出具京海劳人仲字[2017]第9687号裁决书，裁决：1、大唐科苑宾馆支付丛进滋2017年4月20日至2017年4月26日期间的工资873.56元；2、大唐科苑宾馆支付丛进滋2017年4月20日至2017年4月26日期间午餐补助91.95元；3、驳回丛进滋的其他仲裁请求。大唐科苑宾馆、大唐投资公司认可该仲裁裁决的结果；丛进滋认可上述第2项，不服其他项，诉至法院。

一审庭审中，丛进滋主张其与大唐科苑宾馆之间于2015年9月签订的《劳动合同变更协议书》系大唐科苑宾馆、大唐投资公司以公司不再进行招投标业务、无招投标岗位为由欺诈签订并对其进行调岗降薪。为证明其主张，丛进滋提供了如下证据：1、录音材料若干（未明确显示大唐科苑宾馆、大唐投资公司认可2015年9月之后未停止过餐饮招投标业务）；2、大唐科苑宾馆的招聘信息网页截屏。大唐科苑宾馆、大唐投资公司就上述证据的真实性均不认可，主张招投标业务停滞了一段时间，自2016年底至2017年初才开始恢复，大唐科苑宾馆与丛进滋之间就调岗降薪事宜经过了协商一致，不存在欺骗情形。

丛进滋主张其在职期间存在100天休息日加班，但大唐科苑宾馆、大唐投资公司未支付过其加班费。为此，丛进滋提供了如下证据：

1、丛进滋自行制作的加班记录表（显示休息日加班天数6天，未显示延时加班小时数，延时加班按照每天延时8小时计算）、国家知识产权局经理值班表（显示休息日加班13天，其余15天为延时加班，按照休息日加班主张权利）；2、2016年7月采购部考勤表复印件及手写的有丛进滋以及其他员工签字的考勤明细复印件、年假及节假日结转情况说明，该说明显示丛进滋“21天+10天（31）”。丛进滋主张上述证据原件由采购部主管薛X制作，原件在大唐科苑宾馆、大唐投资公司处保存；3、部分微信短信记录，其中薛X在2016年8月6日给原告发送的微信记录显示公司已经宣布丛进滋有21天的假期；4、关于工作加班转补休的申请（复印件），载明丛进滋于2016年8月2日向大唐科苑宾馆刘总经理汇报加班情况，并申请补休，分别为2015年4月1日至6月30日加班20天，2015年7月1日至8月30日加班49天，2015年9月1日至2016年7月31日加班31天，申请补休。在该处申请载有手写字样“同意，刘X”。附表中显示，在2015年4月-6月（在大唐物业部做招投标工作加班表），4月加班2天，5月加班6天，6月加班12天，合计20天；在2015年7月-8月（在国家知识产权培训中心项目做项目经理），7月加班28天，8月加班21天，合计49天；在2015年9-12月（在采购部做采价员），10月加班2天，11月加班3天，12月加班5天，合计10天；在2016年1月-7月（在采购部做采价员），1月1天，2月2天，3月2天，4月3天，5月2天，6月5天，7月6天，合计21天。上述总计100天；5、录音若干。其中，2017年2月15日，丛进滋与大唐投资公司的副总经理陈X的谈话录音中显示，丛进滋称“我的加班的假是从2015年9月到2016年8月期间，一共31天的假，而且是有理有据的”……陈X称“你是外聘员工，你比较敬业，工作比较积极，干的比较多，所以你记好你自己加班的假就行，不要说太多”。2017年10月26日，丛进滋与大唐科苑宾馆采购部经理薛X的录音中显示，丛进滋称“我的加班情况你也清楚吧？你给我安排的加班，我那天都说了加班的假是从2015年9月到2016年8月，31天加班的休假，是你让我写这些加班的休假并写一个材料，让刘X签字”，薛X称“对、对、对，没错、没错”。

大唐科苑宾馆、大唐投资公司对上述证据均不予认可，主张丛进滋不存在休息日加班的情况。

丛进滋主张大唐科苑宾馆、大唐投资公司应当支付其知识产权项目中标的个人提成奖励，大唐科苑宾馆、大唐投资公司对此不予认可，称未对此进行约定。丛进滋亦未能举证证明其主张的提成奖励的明确依据。

一审审理中，丛进滋对《劳动合同变更协议书》、《员工调整审批表》上其签字的真实性不予认可，并申请对其上述文件中载明的“丛进滋”的签名是否为丛进滋本人书写进行笔迹鉴定。法院随机确定鉴定机构并依法委托北京华夏物证鉴定中心鉴定，该中心出具《不予受理函》，以“现有比对样本材料数量及质量均不充分、不能满足我中心样本比对条件”为由，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）项“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或取得方式不合法的”之规定，对本次鉴定工作不予受理。一审法院依法终止本案鉴定程序。

一审法院另查，丛进滋在与案外人陈X的（2017）京0108民初20363号名誉权纠纷案件中，曾经就《劳动合同变更协议书》、《员工调整审批表》的真实性予以认可。丛进滋在仲裁庭审时认可了《员工调整审批表》的真实性。

经丛进滋申请，一审法院向北京银行查询了为丛进滋代发工资的主体，相关材料显示丛进滋在职期间的工资分别由大唐投资公司、案外人北京大唐物业管理有限公司、大唐投资公司、大唐科苑宾馆为其先后代发。大唐科苑宾馆、大唐投资公司认可上述证据的真实性，主张系因为丛进滋在入职之初大唐科苑宾馆不具备独立核算的条件，故由大唐投资公司代发工资，此后因丛进滋跟进项目，为了便于项目核算故由项目相关公司代发工资。当大唐科苑宾馆具备独立核算的条件后均由大唐科苑宾馆为丛进滋发放工资，工资发放的情形不必然导致混同用工的情形。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据查明的事实，丛进滋主张其在2015年9月1日调整岗位并降薪的原因系由于大唐科苑宾馆、大唐投资公司告知其单位不再进行招投标项目，但实际大唐科苑宾馆、大唐投资公司一直仍然从事招投标项目，其受到了欺诈。但根据丛进滋提供的相关证据难以证明大唐科苑宾馆在作出调岗决定时，其从事的招投标岗位仍然存在、大唐科苑宾馆仍然从事招投标业务，故对其关于欺诈的主张，法院不予采信。考虑到丛进滋签字确认的《员工调整审批表》上显示，调整丛进滋的岗位及工资的原因系“根据工作需要调整”，丛进滋与大唐科苑宾馆签订的《劳动合同书》中亦约定了单位“根据工作和经营需要，可以对劳动者的工作职务和岗位进行调整”；同时，大唐科苑宾馆与丛进滋签订的《劳动合同变更协议书》亦确认了双方系“基于友好平等协商”同意变更劳动合同书，且该变更协议书中的内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗；而丛进滋与大唐科苑宾馆已经实际履行了上述变更的劳动合同书。因此，法院确认《劳动合同变更协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。对丛进滋要求以5200元的标准支付其2015年9月1日至2017年4月26日期间的工资差额的请求，缺乏依据，法院不予支持。现大唐科苑宾馆未支付丛进滋2017年4月20日至4月26日期间的工资，应当按照丛进滋2017年度的月工资标准支付上述期间的工资，具体数额由法院予以核算。

丛进滋与大唐科苑宾馆认可仲裁裁决关于午餐补助的裁决结果，法院对此不持异议，故对丛进滋要求支付的2017年4月20日至4月26日期间的午餐补助91.95元，法院予以支持。

关于丛进滋主张的100天休息日加班费，法院认为，根据丛进滋提供的与采购部主管薛X的录音和微信聊天记录、有员工签字的考勤表及节假日结转情况说明复印件、丛进滋与陈X的录音等证据，均提到了丛进滋在担任采购部主管时的31天的调休假期，能够证明丛进滋存在加班的情况，现大唐科苑宾馆、大唐投资公司虽然予以否认，但未能提供相应证据予以反驳，应当承担举证不能的法律责任，故对丛进滋主张的31天的休息日加班费，法院予以支持，具体数额由法院予以核算。关于丛进滋主张的其余的加班费，因其提供的《关于工作加班转补休的申请》为复印件，无法与原件核对，亦无法与其他证据相互印证，且申请书中的附表中所显示的某些月份的休息日加班天数超过休息日的自然天数，法院对此证据不予采信，故对丛进滋主张的加班费的过高部分，证据不足，法院不予支持。

关于丛进滋主张的提成，因丛进滋未能举证证明其与单位约定过提成，应当承担举证不能的法律后果，故对丛进滋的上述主张，证据不足，法院不予支持。

关于丛进滋要求按照副经理级别为其涨工资并支付其年终奖、季度奖、过节费、防暑降温费、生日礼金等相关待遇差额及涨工资的差额，因其《员工调整审批表》上显示其岗位自2015年9月1日起调整为采购部主管，月工资3800元，此后丛进滋与大唐科苑宾馆未再就其岗位、工资进行过协商变更。现丛进滋要求按照签署劳动合同变更协议之前的岗位支付相关待遇差额及涨工资差额，缺乏事实与法律依据，法院对此不予支持。

关于丛进滋要求大唐投资公司承担共同给付责任的主张，法院认为，虽然丛进滋与大唐科苑宾馆签订劳动合同，考虑到大唐科苑宾馆系大唐投资公司的分支机构，大唐投资公司与大唐科苑宾馆均为丛进滋支付过工资，故对丛进滋要求大唐投资公司承担共同支付责任，法院予以支持。

一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1. 大唐科苑宾馆、大唐投资公司于判决生效之日起七日内支付丛进滋2017年4月20日至2017年4月26日期间的工资951.72元；2. 大唐科苑宾馆、大唐投资公司于判决生效之日起七日内支付丛进滋2017年4月20日至2017年4月26日期间午餐补助91.95元；3. 大唐科苑宾馆、大唐投资公司于判决生效之日起七日内支付丛进滋休息日加班费11 008.41元；4.驳回丛进滋的其他诉讼请求。

本院二审中，当事人没有提交新证据。上诉人丛进滋向本院书面申请调查收集：北京大唐物业管理公司在2015年6月至2016年6月期间，分别中标中国知识产权培训中心物业接待管理服务项目、北京第二外国语学院项目等四个项目的招投标文件、投标函等证据；北京大唐物业管理公司在2015年4月至2016年6月期间指纹考勤打卡机记录的丛进滋做招投标工作时上班考勤记录表；北京大唐物业管理公司2015年6月公司中标《中国知识产权培训中心物业接待管理服务项目》发放的提成奖金分配去向的账单；被上诉人2015年至2017年两年内，每月发放给丛进滋的工资明细全部记录表；大唐实创（北京）投资有限公司大唐科苑宾馆人事部相关档案；大唐电信科技产业集团关于招投标管理的相应规定、2015年和2016年奖金福利发放标准的文件；2015年和2016年涨薪时，大唐实创（北京）投资有限公司大唐科苑宾馆执行的涨薪级别标准和分配执行方案的文件；大唐实创（北京）投资有限公司、大唐实创（北京）投资有限公司大唐科苑宾馆2015年7月至2015年12月在郭文富名下交易名称为工资的收入交易对手信息等证据。上诉人丛进滋亦申请对《劳动合同变更协议书》、《员工调整审批表》上载明的“丛进滋”签名是否为其本人书写进行笔迹鉴定。对此，两被上诉人认为，丛进滋上述申请均超过了举证期，均不予同意。本院经审查认为，丛进滋的调查取证申请属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定情形，本院对其申请不予准许；关于上诉人丛进滋的笔迹鉴定申请，因不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定的应当准许鉴定的情形，本院对其申请同样不予准许。

本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。故本院围绕丛进滋上诉请求的范围进行审理。

本案中，丛进滋上诉要求大唐科苑宾馆、大唐投资公司支付其2015年5月1日至2015年6月30日的延时加班工资13 517元，2015年6月28日至2015年8月31日的延时、休息日加班工资30 896元，上述请求超出了丛进滋一审诉讼请求的范围。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定，就其超出一审诉讼请求范围的主张和数额，大唐科苑宾馆、大唐投资公司对此不同意调解亦不同意二审一并处理，故本院对丛进滋超出一审请求范围的主张不予处理。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。

根据查明事实，丛进滋在与案外人陈X的名誉权纠纷案件中，曾经对《劳动合同变更协议书》、《员工调整审批表》的真实性予以认可，丛进滋在仲裁庭审时亦认可《员工调整审批表》真实性。丛进滋现主张《劳动合同变更协议书》、《员工调整审批表》系被上诉人伪造、不认可真实性，就此未提供有效证据，故本院对于《劳动合同变更协议书》、《员工调整审批表》的真实性予以确认。

就工资差额一节。丛进滋主张是由于公司的欺诈调岗导致其签订了《劳动合同变更协议书》，并非是其真实的意思表示，但丛进滋亦未就此提供充足有效证据予以证明，本院不予采信。且《劳动合同书》中约定了单位“根据工作和经营需要，可以对劳动者的工作职务和岗位进行调整”，《劳动合同变更协议书》中亦明确载明了双方系“基于友好平等协商”变更了劳动合同书，故本院对丛进滋主张的《劳动合同书》有重大瑕疵、《劳动合同变更协议书》并非丛进滋真实意思表示的理由均不予认可，本院确认《劳动合同书》和《劳动合同变更协议书》合法有效。经审查，丛进滋2015年9月1日至2017年4月19日的工资已按劳动合同的约定足额发放，一审法院认定大唐科苑宾馆、大唐投资公司应当支付丛进滋2017年4月20日至2017年4月26日期间工资951.72元并无不当，本院予以确认。

就支付提成一节。丛进滋主张大唐科苑宾馆、大唐投资公司支付其2015年6月3日至2015年6月28日的提成191 482.47元，但其未能举证证明其与二单位之间存在支付提成的相关约定，应当承担举证不能的不利后果，故本院对其该项请求不予支持。

关于丛进滋主张的休息日加班费一节，一审法院根据丛进滋提供的证据，对丛进滋主张的31天的休息日加班费予以支持。关于丛进滋主张的其余的加班费，因其提供的证据不足以证明其主张，故一审法院对丛进滋主张的加班费的过高部分不予支持并无不当。

就丛进滋要求2015年9月1日至2016年12月年终奖、季度奖、过节费差额、防暑降温费、生日礼金等相关待遇差额及每年涨工资的工资差额80 000元的主张。经查，丛进滋签订的《员工调整审批表》显示其岗位从2015年9月1日调整为采购部主管，月工资约定3800元，大唐科苑宾馆、大唐投资公司已全额支付了丛进滋相关福利待遇，丛进滋主张的数额无事实和法律依据，本院对其该项请求亦不予支持。

综上所述，丛进滋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费十元，由丛进滋负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　李　军
审　　判　　员　　　吴博文
审　　判　　员　　　张建清

二○一九年四月三日

法　官　助　理　　　王力群
书　　记　　员　　　王晓逊