某某与浙江鑫煜工贸有限公司、浙江中普建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙绍民终字第807号

上诉人（原审被告）浙江鑫煜工贸有限公司。

法定代表人应朝旭。

委托代理人（特别授权）陈魏能。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人（特别授权）王寿横。

原审被告浙江中普建设集团有限公司。

法定代表人张桂林。

委托代理人（特别授权）王贤炳。

上诉人浙江鑫煜工贸有限公司（以下简称鑫煜公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第2806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人鑫煜公司的委托代理人陈魏能，被上诉人***的委托代理人王寿横，原审被告浙江中普建设集团有限公司（以下简称中普公司）的委托代理人王贤炳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理认定，2007年3月29日被告中普公司的前身浙江森峰建设有限公司（以下简称森峰公司）与被告鑫煜公司就鑫煜公司的厂房建设订立《建设工程施工合同》一份，约定由森峰公司承建鑫煜公司的厂房，工程价款暂定为500万元，并对承包范围、工期、质量等事项作了约定。合同订立后，原告与森峰公司在2007年4月1日订立《内部承包协议》一份，约定将森峰公司承建的工程全部交由原告施工，并由原告向森峰公司按照合同造价的2%缴纳承包款。后被告鑫煜公司于2007年4月27日办理开工报告，原告组织人员、设备进场施工。2007年12月11日，被告鑫煜公司与森峰公司就涉案工程的相关问题达成《会议纪要》，载明涉案工程于2008年1月30日竣工，之前双方的过失都不追究责任；工程款按进度支付，直接付至森峰公司的账户；主体工程现已结顶，鑫煜公司对***所欠的材料款、人工工资承担担保支付责任，并从工程款中扣除；工期如不能按时完成造成工期延期的，则每天罚款五千元；因工程施工图变更较多，以后工程款结算按照浙江省94定额、金华市信息价按实结算等内容。纪要达成后，原告继续施工至2008年1月。后因被告鑫煜公司未能按照工程进度付款，引发拖欠农民工工资等问题，导致原告退出施工。原告退出后，被告鑫煜公司接收了原告施工的工程并另行组织人员完成厂房屋顶的钢结构工程。现因双方对工程款支付存在争议，致原告起诉主张权利。

审理过程中，原审法院委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，该鉴定机构出具了两个鉴定结论，除去厂房的钢结构屋顶之外部分的工程造价为4526366元；至厂房第三层以上的立柱模板完成为止的工程造价为2931498元。

另查明，原告在审理过程中自认已经收到被告鑫煜公司支付的工程款150万元。原浙江森峰建设有限公司已经于2011年9月13日变更为浙江中普建设集团有限公司。

原审法院审理认为，根据庭审中原、被告各自主张的事实，双方争议的焦点在于：1、原告可否向被告鑫煜公司主张工程价款；2、原告实际完成的工程造价是多少。

对上述争议焦点，原审法院认为，原告***并非森峰公司的职工，森峰公司将其承接的鑫煜公司的厂房工程以内部承包的名义交由并不具备建筑施工企业资质的***个人施工，公司本身并不提供资金等支持，其行为属于违法转包。在此过程中，鑫煜公司系建设工程的发包人，森峰公司系转包人，***系实际施工人。现***作为实际施工人向发包人和转包人主张权利，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告鑫煜公司应当在欠付工程款范围内承担责任。故***在本案中可以作为原告向被告鑫煜公司主张工程价款。

对原告实际施工完成的工程，原告主张除去钢结构屋顶部分均由原告施工，被告鑫煜公司认为原告施工部分仅至厂房第三层以上的立柱模板完成。根据原审法院从永康市劳动监察大队调取的加盖被告鑫煜公司和森峰公司双方公章的《会议纪要》上载明的内容，主体工程在2007年12月11日形成该《会议纪要》时已经结顶，结合证人严某和黄将东的证言，原告主张的事实更具合理性。因此，原审法院认定涉案的厂房工程中钢结构屋顶以外的部分由原告施工完成。根据诸暨天阳工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论，确定涉案工程的造价为4526366元。

原审法院认为，森峰公司已于2011年9月13日变更为浙江中普建设集团有限公司，故森峰公司享有的权利义务应由被告中普公司承受。原告***与森峰公司于2007年4月1日订立的《内部承包协议》名为内部承包，实为承包人森峰公司在承接被告鑫煜公司的厂房工程之后将所接工程整体转包，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”的规定，依法应认定无效。合同无效后，依据该合同取得的财产，依法应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于建设工程合同的特殊性，虽然合同无效，但实际施工人所耗费的人工和建筑材料成本等已经物化在建设工程中，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约之前的状态，故只能按照折价补偿的方式处理。现涉案工程的造价已经通过鉴定的方式明确，故原告请求按照鉴定结论由被告支付剩余的工程价款，理由正当，其合理部分予以支持。

本案中，涉案工程的鉴定造价为4526366元。被告鑫煜公司虽在庭审中提供了其已付3148554元的付款凭据，但因其中相当数量的款项系鑫煜公司直接付给材料商的款项，原告对此又不认同，故与本案之间的关联性无法判明。同时，原告在庭审中虽对被告鑫煜公司提供的已付3148554元付款凭证仅认可1189194元，但因其在起诉及庭审陈述时均自认已经收到工程款150万元，故以原告自认的金额为准，认定原告已经收取的工程款为150万元。被告鑫煜公司如果认为其付给其他材料商的款项也应视为其已付的工程款，可以在补强证据后会同其他材料商向***另行主张权利。综上，扣除原告本需按照工程造价的2%上缴的承包款以及已经收到的款项，原告尚可领取的工程价款为2935838.68元（4526366元×98%－1500000元）。鉴于被告中普公司系与原告订立无效合同的相对方，对原告而言本应由其承担直接的民事责任；但因被告鑫煜公司系涉案工程的发包人，在本案中未能提供证据证明其已经足额支付全部的工程款，故其应在欠付的工程款范围内对被告中普公司的付款承担连带责任。对原告主张的工程款利息，考虑涉案工程原告未能全部完工，双方对原告已经完成的工程量一直存有争议，至原告起诉时双方亦未对工程价款进行过结算，故被告鑫煜公司需要支付的工程价款在原告起诉前一直处于不确定的状态，因此确定工程款利息从原告起诉之日即2010年4月27日起计算较为合理，利息的计算标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、确认原告***与原浙江森峰建设有限公司（现已变更为被告浙江中普建设集团有限公司）于2007年4月1日订立的内部承包协议无效；二、被告浙江中普建设集团有限公司应支付原告***工程款计人民币2935838.68元，并支付该款自2010年4月27日起至判决确定之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，限于本判决生效之日起十五日内付清；三、被告浙江鑫煜工贸有限公司对上述被告浙江中普建设集团有限公司的付款承担连带责任；四、驳回原告***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费37272元，由原告***负担7272元，被告浙江中普建设集团有限公司、浙江鑫煜工贸有限公司共同负担30000元。

上诉人鑫煜公司不服原判，提起上诉称：一、一审认定事实不清，证据不足。1、本案被上诉人***的原告主体不适格。首先，上诉人与森峰公司签订的《建设工程施工合同》中***系以森峰公司“委托代理人”身份直接参与合同签署，事实上也是参与该施工合同的前期洽谈及后期工程施工等一切合同事务的。其次，被上诉人***作为森峰公司的合同代理人在施工过程中在《浙江鑫煜工贸有限公司厂房工程欠付材料款明细表》中，由其代表“施工单位经手人”签字确定付款是完全符合客观逻辑的。再次，在本案诉讼中，被上诉人***虽主张其系实际施工人，但仅提供了其与森峰公司签订的《内部承包协议》、森峰公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》、上诉人向森峰公司出具的《开工报告》、由森峰公司出具的《决算表》及照片若干。这些材料的取得对于原本一体的“***与森峰公司”是轻而易举的。整个施工过程中被上诉人***均系代表森峰公司与上诉人衔接工程事宜，如今却以“实际施工人”主体参与诉讼，实在匪夷所思。2、被上诉人主张已完成整体施工，证据不足。被上诉人***并未对自己完成至该工程项目除钢结构屋顶以外的部分提出有力证据。3、被上诉人***在诉状中明确自己收到工程150万元，后又在庭审中随意推翻并改为1189194元。上诉人提供的被上诉人***代表森峰公司对外所签署欠条欠供货方胡荣的材料款，与《浙江鑫煜工贸有限公司厂房工程欠付材料款明细表》及银行转账明细单是一致的。上诉人按照森峰公司的委托支付其所欠材料款项也属合情合理。上诉人代森峰公司支付的共计3148554元均应在工程款中依法扣除。二、本案中鉴定人员出具的鉴定结论是违法鉴定程序。在整个鉴定过程中，鉴定人员没有到施工现场进行测量，也没有依据上诉人确定施工图纸。三、一审判决适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的起诉；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人***答辩称：一、一审认定事实清楚，证据充分。1、***系涉案工程实际施工人，不但有《内部承包协议》可以证明，而且可由《浙江鑫煜工贸有限公司车间工程会议纪要》（以下简称《会议纪要》）相关内容加以佐证，以及上诉人在一审中提供的领付款凭证等证据加以证明。2、存档于永康市经济开发区管委会的《会议纪要》原件明确载明于2007年12月11日前主体工程已经结顶的事实。3、上诉人在一审中就已付工程款事实并未充分举证，一审根据***的自认确定已付款额符合法律规定。二、一审鉴定程序合法。由诸暨市天阳工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告》中附有上诉人的意见书，该意见书未提出参照图纸问题，也未提出鉴定人员须到现场测量之意见，应当认为上诉人对鉴定机构的鉴定方式表示认可。三、一审适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审被告中普公司答辩称：2007年3月29日森峰公司与鑫煜公司订立《建设工程施工合同》，合同造价暂定为500万元。森峰公司于2007年4月1日将本工程包给***，并约定双方自负盈亏，全额风险承包，同时约定了***按合同造价2%交纳承包款。当时建筑市场管理比较粗放，一般的建筑公司都实行了内部承包。鑫煜公司于2007年4月27日办理了开工报告，工程由***自己组织施工人员进场施工。2007年12月11日，森峰公司质监部的工作人员陪同***和鑫煜公司就工程扫尾事项达成《会议纪要》，该工程到2008年1月30日交付对方使用。关于工程造价问题，中普公司确认造价是5308997.2元，按照诸暨天阳工程造价咨询有限公司鉴定造价是4526366元。工程从开始到结束，中普公司没有收到工程款，***也未向中普公司交纳2%的管理费。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

上诉人鑫煜公司在二审中提供以下证据：1、民事诉状、欠条、钢材供求协议，上述材料复印自浙江省永康市人民法院（2009）金永商初字第917号案件，证明鑫煜公司代***付清案外人胡荣材料款，胡荣起诉后发现款项已付清随即撤诉，不久胡荣去世。2、欠付材料款明细表，证明《会议纪要》对欠付材料款数额进行了确认。被上诉人***质证认为，诉讼材料不能证明鑫煜公司代***支付胡荣工程款之事实。原审被告中普公司质证认为，系***支付工程款，否则胡荣不可能撤诉。本院认证认为，鉴于***及中普公司对上述证据真实性未提出实质性反驳意见，本院对上述证据真实性予以确认。

其余当事人在二审中均未提供新的证据。

本院二审除认定一审查明的事实外，另查明：2007年12月11日《会议纪要》所附《浙江鑫煜工贸有限公司厂房工程欠付材料款明细表》（以下简称《材料款明细表》）载明：尚欠胡荣钢材款812948元，欠应妙金水泥款216206元。

鑫煜公司主张已支付工程款（包括工人工资、材料款）3148554元，并提供了领（付）款凭证、网银回单、收条、工人工资领款表等证据，具体清单如下：1、2007年6月20日40万，2、2007年7月21日5万，3、2007年7月25日35万元，4、2007年7月26日348000元，5、2007年8月10日5万元，6、2007年8月24日14万元，7、2007年8月27日25万元，8、2007年9月3日10万元，9、2007年9月9日5万元，10、2007年9月11日2万元，11、2007年9月13日2万元，12、2007年12月20日166206元，13、2008年6月13日10万元，14、2008年8月1日712948元，15、代付人工工资391400元。***对其中第1、2、5项付款无异议，对其他款项均有异议，本院将另作评判。另，鑫煜公司代付人工工资中包括中普公司支付的12万元。

本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案争议焦点为：一、被上诉人***与原审被告中普公司之间法律关系应如何认定，***能否以实际施工人身份主张工程款；二、涉案工程施工方所完成的工程量应如何认定、诸暨天阳工程造价咨询有限公司所作鉴定结论能否作为定案依据；三、上诉人鑫煜公司已付工程款数额应如何认定。现分述如下：

首先，关于诉讼主体问题。经审查，2007年3月29日鑫煜公司与森峰公司签订《建设工程施工合同》，约定将鑫煜公司厂房工程发包给森峰公司承建。2007年4月1日森峰公司与***签订《内部承包协议》，约定将前述工程交由***承包，***按合同造价2%向森峰公司交纳承包款。此后，***进行实际施工并领取工程款，2007年12月11日《会议纪要》中亦有***签名。鑫煜公司虽对《内部承包协议》等提出异议，但未能提供足够充分有效之证据加以反驳。本院认为，森峰公司在承接了鑫煜公司厂房工程后，又将该工程交由***实际施工，该转包行为应属无效，此后***进行了实际施工，应系涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，***作为实际施工人诉至法院主张工程款，符合法律规定。

其次，关于***完成工程量造价问题。原审法院委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司就涉案工程进行造价鉴定，该公司于2012年4月31日出具诸天阳（2012）基字第112号工程造价鉴定报告，鑫煜公司提出该鉴定报告属程序违法等异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本院认为，鑫煜公司就其主张未能提供证据证明鉴定结论存在应予重新鉴定的情形，其关于该鉴定报告不能作为定案依据的主张，缺乏事实与法律依据，本院依法不予采纳。

就***完成的工程量，当事人存在争议。经审查，本案各方当事人于2007年12月11日签订《会议纪要》，载明“主体工程现已结顶”；证人严某、黄将东所作陈述亦反映出工程基本完工之事实；鑫煜公司虽主张《会议纪要》签订后至工程实际全部完工其另找人施工，但未能提供如支付工资、材料款凭据等证据加以证明。本院认为，鑫煜公司就***施工至厂房第三层以上的立柱模板完成为止之主张，因未能举证证明，故对其该项主张不予支持。原审法院确认***施工内容为除去厂房钢结构屋顶之外部分工程造价为452366元，依据充分。

最后，关于鑫煜公司已付工程款数额问题。就鑫煜公司提供的付款清单（共15项，合计3148554元），逐一评判如下：

第一，第1项40万元、第2项5万元、第5项5万元，合计50万元，***及中普公司无异议，本院予以确认。

第二，第3项35万元，第4项34.8万元；第8项10万元，第9项5万元；第10项2万元，第11项2万元。***认为①第3、4项为同一笔付款，认可34.8万元；②第8、9项为同一笔付款；认可5万元，③第10、11项为同一笔付款，认可2万元。经审查，①第3项领（付）款凭证日期为2007年7月25日，用途为基建款，第4项网银回单日期为2007年7月26日，用途也为基建款，上述两笔付款时间仅相差一天，用途一致，金额基本相当，本院采纳***意见认定第3、4项两笔款项系同一笔付款，确认付款金额为34.8万元；②第8项领（付）款凭证日期为2007年9月3日，用途：“鑫煜厂房工程款（第二层）转9558881208000378142陈跃辉”，第9项网银回单日期为2007年9月9日，收款方为陈跃辉，因领（付）款凭证特别注明转入陈跃辉账户，因鑫煜公司只提供了5万元网银回单，故本院采纳***意见认定第8、9项两笔款项系同一笔付款，确认付款金额为5万元；③第10项领（付）款凭证日期为2007年9月11日，用途：“鑫煜工地工程款请帮转入6228480380444989616应爱婷”，第11项网银回单日期为2007年9月13日，收款方为应爱婷，因领（付）款凭证特别注明转入应爱婷账户，本院采纳***意见认定第10、11项两笔款项系同一笔付款，确认付款金额为2万元；以上①②③合计41.8万元。

第三，第6项14万元、第7项25万元，合计39万元。***对签名真实性无异议，但认为有否实际付款不清楚。本院认为，鉴于***对签名真实性无异议，故本院对上述两笔付款予以确认。

第四，第12项166206元。经审查，该收条系由应妙金于2007年12月20日出具，结合2007年12月11日《会议纪要》所附欠付材料款明细表载尚欠应妙金材料款216206元，并且***也未提供其向应妙金付款的凭证，故本院对鑫煜公司的该笔付款予以确认。

第五，第13项20万元，第14项712948元，合计812948元。经审查，该两笔款项均为支付胡荣钢材款，时间分别为2008年6月13日、2008年8月1日，付款均发生在2007年12月11日《会议纪要》之后，且金额与《会议纪要》所附欠付材料款明细表载尚欠胡荣材料款812948元相吻合。此外，鑫煜公司还提供了相关诉讼文书证明胡荣曾就钢材款向法院起诉后撤诉，至目前再未提起诉讼。结合***未举证证明《会议纪要》签订后其向胡荣付款的事实，故本院对鑫煜公司的该两笔付款予以确认。

第六，第15项391400元。鑫煜公司对此提供了工人工资领款表，经计算，付款总额为391194元。此外，中普公司提供了中国农业银行结算业务申请书，证明上述款项中中普公司支付了12万元，鑫煜公司对此予以认可，故本院认定鑫煜公司支付工人工资271194元。

经核算，鑫煜公司已付款（包含工资及材料款等）总额应为2558348元（500000＋418000＋390000＋166206＋812948＋271194）。

综合上述分析，中普公司应支付***工程款为1757490.68元（4526366元×98%-2558348元-120000元），并支付该款自2010年4月27日起的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），鑫煜公司系涉案工程的发包人，应在其欠付的工程款范围内对上述付款承担连带责任。

综上，上诉人提出的上诉理由，合理部分本院予以支持，不合理部分本院不予支持。因上诉人在二审中提供新证据，致原判认定事实发生改变，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第2806号民事判决第一、三、四项；

二、变更浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第2806号民事判决第二项为：原审被告浙江中普建设集团有限公司应支付被上诉人***工程款计人民币1757490.68元，并支付该款自2010年4月27日起至判决确定之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，限本判决生效之日起十五日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费37272元，由被上诉人***负担20074元，上诉人浙江鑫煜工贸有限公司负担17198元。二审案件受理费30287元，由上诉人浙江鑫煜工贸有限公司负担18130元，被上诉人***负担12157元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　金湘华

审　判　员　　楼晓东

代理审判员　　冯　奇

二〇一四年九月四日

书　记　员　　高海燕