安徽通泰建筑工程有限公司、池州市远升建设工程有限公司、江用善建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖17民终843号

上诉人（原审被告）：安徽通泰建筑工程有限公司,住所地安徽省池州市南美花园二期朝阳楼1101-1111号,统一社会信用代码91341700577081183P。

法定代表人：汪旭文,该公司董事长。

上诉人（原审被告）：池州市远升建设工程有限公司，住所地安徽省池州市南美花园二期朝阳楼1112、1113号。统一社会信用代码913417000652440570。

法定代表人：尹欣，该公司总经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：唐义旺，安徽安池律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江用善,男,1962年10月19日出生,汉族，农民，住安徽省池州市贵池区。

委托诉讼代理人：陈桂海，安徽九华律师事务所律师。

上诉人安徽通泰建筑工程有限公司（以下简称“通泰公司”）、池州市远升建设工程有限公司（以下简称“远升公司”）因与被上诉人江用善建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院(2017)皖1723民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人唐义旺、被上诉人江用善及委托诉讼代理人陈桂海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

通泰公司、远升公司上诉请求：请求二审撤销青阳县人民法院(2018)皖1723民初1385号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：1、一审对案件基事实未查清，导致判决错误，涉案工程的重要参与人吴敏未能参加诉讼，使案件事实未能查清，一审判决对涉案工程量、工程款未查明。一审对上诉人垫付的大理石款300625元未予认定；2、一审认定被上诉人是实际施工人证据不充分，许双四等四人的证言与事实不符，一审否定上诉人实际支付了工人工资及相关材料款错误；3、一审适用法律、程序错误，应适用合同相对性的原则；4、一审判决上诉人向被上诉人支付工程款及利息不符合约定，有悖常理。

江用善辩称：一审认定事实清楚正确。被上诉人系涉案工程实际施工人，吴敏参与工程的管理系上诉人委托，非本案必要当事人。分包协议、审计表、工程结算审定签署表等能够证明工程量、工程款。关于大理石的（2017）皖1723民初847号民事案件调解书，被上诉人不知情。个人工资发放系详明房地产公司不能支付工程款，经政府协调产生。一审适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

江用善向一审法院提出的诉讼请求：1、请求依法判令通泰公司立即支付我工程款126万元及自2016年9月1日起至2017年8月31日止的利息7.56万元（按年利率6%计算）以及从2017年9月1日起至工程款付清之日止的利息（按年利率6%计算）；2、本案诉讼费、保全费由通泰公司承担。

一审法院查明：位于青阳县祥明·城上城C3商品房地块项目为青阳县祥明房地产开发有限公司（以下简称“详明公司”）开发。2015年2月4日，通泰公司和祥明公司签订了《祥明城上城C3地块商品区室外管网工程承包施工合同》一份，约定将前述项目室外管网工程发包给通泰公司施工，合同约定工程款为包干价1200000元。2015年4月11日，祥明公司与通泰公司、远升公司（原安徽通泰园林绿化工程有限公司）签订《祥明城上城C3地块商品区道路园林景观工程承包施工合同》，约定祥明公司将该地块项目中的景观工程、土方回填工程发包给通泰公司、远升公司，工程承包范围内道路铺砖、景观制作安装、苗木种植与养护、水电工程等，包括残土外运、管道铺设、路床基础、绿化、道路广场砖铺装、景观制作等。合同签订后，远升公司授权通泰公司全权负责该工程，通泰公司委派吴敏负责工程的组织施工和现场负责。吴敏将上述两工程均分包给江用善，由江用善组织人员施工、购买施工材料等。上述工程均已竣工并经竣工验收合格，2016年8月30日，通泰公司与祥明公司就工程进行结算，“祥明城上城一期景观工程”审定工程总造价为3496203元；“祥明城上城一期室外附属及景观工程（签证项目）”审定结算造价为737710元。青阳县祥明·城上城C3商品房地块（即祥明•城上城当中的9#-17#楼）的主体工程、配套、市政道路、排水、绿化等于2015年8月17日经相关部门验收合格。

一审法院另查明，通泰公司、远升公司作为原告于2017年10月16日向本院提起诉讼，要求祥明公司向其支付案涉工程的工程款126.62万元及利息（以工程款79.66万元为基数，自2016年8月31日起计算，按照中国人民银行同期贷款利率的二倍计算）并支付违约金101.81万元。本院于2018年5月12日依法作出判决，判决“一、祥明公司于本判决生效后十五日内给付通泰公司保修金120000元。二、祥明公司于本判决生效后十五日内给付通泰公司、远升公司工程款796600元和利息（自2016年8月31日起计算至实际付清日止，按中国人民银行同期贷款利率的二倍计算）及保修金349620元。三、祥明公司于本判决生效后十五日内给付通泰公司、远升公司违约金223048元（自2016年8月31日起计算至2017年10月31日止）”，该判决现已生效。工程施工过程中，祥明公司向通泰公司支付的工程款，通泰公司已经通过代发工人工资、通过吴敏向江用善（2015年5月26日支付393480元、2015年7月3日支付50000元等）支付等方式支付给了江用善，祥明公司未向通泰公司给付的工程款，通泰公司也未向江用善支付，其中室外网管工程未支付的工程款为120000元，该款系工程质量保修金，道路园林景观工程的工程款为1146220元（其中796600元为工程款、保修金349620），该款江用善仅主张了1140000元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得的建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案中，通泰公司将其承建的祥明•城上城C3地块商品区室外管网工程及通泰公司、远升公司将其承建的祥明•城上城C3地块商品区道路园林景观工程均分包给不具备施工资质的江用善，该分包行为当属无效，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案工程已竣工验收，且通泰公司与祥明公司就案涉工程均已经结算，故江用善要求通泰公司、远升公司给付工程款的诉求应予以支持。因江用善主张要求通泰公司、远升公司给发的工程款为祥明公司未实际支付的工程款，且该工程款已经本院生效判决确认为室外管网工程的保修金为120000元，道路园林景观工程的工程款为796600元、保修金为349620元，合计1266220元，江用善要求通泰公司给付其室外网管工程的工程款120000元、要求通泰公司、远升公司给付其道路园林工程的工程款1140000元应予以支持。

江用善要求通泰公司、远升公司自2016年9月1日起按年利率6%向其支付工程款利息至款项付清之日止，因江用善与通泰公司、远升公司就给付工程款的时间未明确约定，而案涉室外网管工程、道路园林景观工程于2016年8月30日进行了决算，则根据《最高人民依法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付”之规定，通泰公司、远升公司应在2016年8月30日向江用善支付工程款，未实际给付的应当根据《最高人民依法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。又因本院已生效判决确认案涉工程的工程款仅有796600元，余款为工程质量保修金，故通泰公司、远升公司应以796600元工程款为基数自2016年9月1日起按照中国人民同期同类贷款利率向江用善支付利息至该款实际付清之日止。通泰公司、远升公司均辩称案涉工程由其公司实际施工，但是其未提供充分的证据反驳江用善提供的其收取工程款、支付农民工工资的证据，故对该项辩称本院不予采信。

综上，依照《最高人民依法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决:一、安徽通泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向江用善支付工程款120000元；二、安徽通泰建筑工程有限公司、池州市远升建设工程有限公司于本判决生效后十日内向江用膳支付工程1140000元及逾期付款利息（以796600元工程款为基数自2016年9月1日起按照中国人民同期同类贷款利率支付至该款实际付清之日止）；三、驳回江用善的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16820元，由安徽通泰建筑工程有限公司负担1598元，由安徽通泰建筑工程有限公司、池州市远升建设工程有限公司共同负担15222元。

双方当事人二审期间未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一审认定江用善系本案的实际施工人有事实依据，能够确认。本案关联（2017）皖1723民初1479号民事案件，该案与本案所涉系同一工程，江用善在一审第三次庭审陈述诉求工程款数额为该判决书所确认的数额，其向上诉人主张工程款，于法有据，应予支持。同时本案还关联（2017）皖1723民初845号民事调解案件，该案系青阳县蓉城镇振华石材加工厂诉吴敏与通泰公司买卖合同货款纠纷，诉求为要求支付大理石货款28.5万元，后双方达成调解意见，即欠货款300625元，已经支付完毕。经庭审查明，本案与该案所涉系同一工程，且大理石均用于该工程，因上诉人已经垫付，故应从工程款中扣除，即1140000-300625=839375元。上诉人的此节上诉理由成立，应予支持。

综上所述，上诉人垫付大理石款300625元的上诉理由成立，请求扣除大理石款项的请求予以支持，其他上诉人理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省青阳县人民法院(2017)皖1723民初1385号民事判决第一、三项，即“安徽通泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向江用善支付工程款120000元、驳回江用善的其他诉讼请求”；

二、变更安徽省青阳县人民法院(2017)皖1723民初1385号民事判决第二项，即“安徽通泰建筑工程有限公司、池州市远升建设工程有限公司于本判决生效后十日内向江用膳支付工程1140000元及逾期付款利息（以796600元工程款为基数自2016年9月1日起按照中国人民同期同类贷款利率支付至该款实际付清之日止）”为“安徽通泰建筑工程有限公司、池州市远升建设工程有限公司于本判决生效后十日内向江用膳支付工程839375元及逾期付款利息（以796600元工程款为基数自2016年9月1日起按照中国人民同期同类贷款利率支付至该款付清之日止）。

一审案件受理费16820元，二审案件受理费16140元，合计32960元，由上诉人安徽通泰建筑工程有限公司、池州市远升建设工程有限公司共同负担22000元，由被上诉人江用善负担10960元。

本判决为终审判决。

审判长　　许院生

审判员　　胡少斌

审判员　　康启林

二〇一八年十二月十八日

书记员　　夏国栋