四川省广安桂兴水泥有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2016）最高法民申1746号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：四川省广安桂兴水泥有限公司。住所地：四川省广安市广安区桂兴镇。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，四川公生明律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：江苏恒远建设工程有限公司。住所地：江苏省扬州市江都区***人民南路。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，浙江郎威律师事务所律师。 再审申请人四川省广安桂兴水泥有限公司（以下简称广安桂兴公司）因与被申请人江苏恒远建设工程有限公司（以下简称江苏恒远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2016）**终19号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 广安桂兴公司再审申请称：江苏恒远公司未能按约定时间竣工，应当承担违约责任。江苏恒远公司于2009年1月29日作出承诺，保证于同年4月28日前生产出水泥，并约定每延后一天赔偿60万元的经济损失。但江苏恒远公司并未能按该承诺履行，经多次督促无果，广安桂兴公司被迫安排自己的员工帮助突击相关工作，最终于2009年6月28日才完工投产。江苏恒远公司延迟完工61天，按承诺书约定应赔偿经济损失3660万元。广安桂兴公司反诉要求赔偿经济损失610万元，并支付因组织自己员工参与突击施工所付工资41.395万元和江苏恒远公司额外使用钢材价款34.59049万元，有相应的事实依据。原审仅判决广安桂兴公司支付江苏恒远公司经鉴定确定的工程款，对违约责任问题酌定双方各自承担，有失公正。综上，广安桂兴公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，申请再审。 江苏恒远公司提交书面答辩意见认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，广安桂兴公司再审申请理由不能成立，请求驳回广安桂兴公司再审申请。 经审查，二审认定江苏恒远公司与广安桂兴公司签订《四川省广安桂兴水泥有限公司2500t/d水泥生产线安装工程建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，并已履行完毕。涉案工程总造价经四川节度建设工程管理有限公司鉴定为10825187.17元，广安桂兴公司已支付6873484元，尚欠3951703.17元，其中质保金541259.36元。2009年6月28日投产生产出水泥之日视为竣工日期，涉案工程已过质量保修期。二审判决广安桂兴公司应支付江苏恒远公司工程款3951703.17元。双方当事人对二审认定上述事实没有争议。但广安桂兴公司对二审认定双方违约责任的承担方式等问题有异议。 本院认为：一、关于双方的违约责任应如何承担的问题 1.根据双方在2008年2月25日签订的《建设工程施工合同》约定，开工时间为2008年3月15日，合同签订30日内及开工后的第11天按合同价款暂估金额预付20%工程款。涉案工程与2008年8月28日开工，广安桂兴公司在开工前与2008年3月30日预付工程款20万元，本应按约定于2008年9月8日前预付220万元工程款，但广安桂兴公司在2008年10月30日才预付工程款220万元。广安桂兴公司虽然对原判查明“因广安桂兴公司未按照合同约定支付预付款，导致江苏恒远公司于2008年8月28日才正式开工”的异议成立，但广安桂兴公司以其预付20%的工程款符合约定为由主张享有先履行抗辩权的理由不能成立，二审的该认定有事实依据，并无明显不当。 2.江苏恒远公司出具的《施工承诺书》系单方出具，广安桂兴公司依据该承诺书主张权利，表明广安桂兴公司认可该承诺书对其具有约束力，二审认定对江苏恒远公司具有约束力并无不当。江苏恒远公司出具的《施工承诺书》虽然有保证在2009年4月28日前出水泥以及不能按时完成、每延后一天赔偿甲方60万元损失的内容，但该承诺书还有每个月按完成工程总价的70%付清工程进度款（进场款在工程进度款中扣除）的约定。从双方提供的支付工程款申请表及付款明细对照来看，广安桂兴公司不能证明其已按该承诺书的约定支付进度款，虽江苏恒远公司对一审判决认定其已延误工期并未提起上诉，但二审对广安桂兴公司主张江苏恒远公司应按《施工承诺书》承担工期迟延违约责任的事实依据不足的认定，并无明显错误。 3.虽《整改通知》、多份《通知》、函件，均有要求江苏恒远公司增加人员、加快进度的内容，但并不能据此认定江苏恒远公司已延误工期，且在水泥熟料生产线试生产一个月时《关于加快水泥磨、包装、散装系统设备安装调试工程进度的通知》要求江苏恒远公司及其他施工单位以大局为重、艰苦拼搏。广安桂兴公司提供的证据尚不能证明江苏恒远公司应按照《施工承诺书》承担延迟完工违约责任的情形，二审法院对其该项请求不予支持，并无不当。 4.二审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，认为双方均因违约行为，综合考量合同履行过程中的违约情况及给对方造成的损失程度，酌定各自承担因对方违约给己方造成的损失，系对法律规定的适用，并未改变合同法关于双方违约时各自承担相应责任的规定的认定。 二、关于应由江苏恒远公司承担人工工资的问题 根据广安桂兴公司诉讼中提供的证据材料来看，其于2009年3月28日发出《紧急通知》要求江苏恒远公司于2009年4月1日前修补吊装**，否则广安桂兴公司组织力量修补的费用应由江苏恒远公司负担。在2009年4月至6月，虽然广安桂兴公司49名员工投入到江苏恒远公司的施工队伍作业中，但从其在一审中提交的多份《通知》、函件中并未要求江苏恒远公司承担相应费用，且在《关于加快水泥磨、包装、散装系统设备安装调试工程进度的通知》中仅要求广安桂兴公司参战人员与江苏恒远公司一起不分彼此，精诚团结，亦未涉及费用承担问题，故二审法院对其主张应由江苏恒远公司承担人工工资413950元的主张不予支持的认定，并无不当。 三、江苏恒远公司应承担使用钢材的问题 根据建设工程施工合同附件一的约定，以施工图为准的各种型号规格的钢材均由广安桂兴公司提供，广安桂兴公司在诉讼期间并未提供证据证明江苏恒远公司在施工图以外使用钢材，二审认为其主张江苏恒远公司应承担使用钢材制作工具折价款345904.9元的理由不能成立，并无不当。 综上，广安桂兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回四川省广安桂兴水泥有限公司的再审申请。 审　判　长　黄　　年 审　判　员　**** 代理审判员　高 燕 竹 二〇一六年九月二十八日 书　记　员　侯 佳 明