四川省广安桂兴水泥有限公司与江苏恒远建设工程有限公司因建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）川民终19号

上诉人（原审被告、反诉原告）四川省广安桂兴水泥有限公司，住所地四川省广安市桂兴镇桂南路2号。

法定代表人张宗英，董事长。

委托代理人艾相周（特别授权），四川公生明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏恒远建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区丁伙镇人民南路。

法定代表人徐会龙，董事长。

委托代理人龚锡松（特别授权），浙江朗威律师事务所律师。

上诉人四川省广安桂兴水泥有限公司（以下简称广安桂兴公司）与被上诉人江苏恒远建设工程有限公司（以下简称江苏恒远公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市中级人民法院（2013）广法民初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日受理，依法组成合议庭，于2016年2月1日公开开庭审理本案。上诉人广安桂兴公司的委托代理人艾相周，被上诉人江苏恒远公司的委托代理人龚锡松到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原判查明，2008年2月25日，广安桂兴公司与江苏恒远公司签订《四川省广安桂兴水泥有限公司2500t/d水泥生产线安装工程建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》）载明，江苏恒远公司承包广安桂兴公司2500t/d水泥生产线机电设备安装工程，开工日期2008年3月15日，竣工日期2008年9月15日，合同价款暂估为1100万元。合同专用条款载明郑新强为项目经理；第23.2款、本合同价款采用综合单价固定方式确定；第23.3款、双方约定合同价款的其他调整因素，发生下列情况时合同价款可做调整：第23.3.1项、凡是设计变更及现场签证或建设单位原因引起的能与综合单价相匹配的，均套用综合单价，每次每项设计变更及签证超过正负3000元（不含3000元）时给予结算；第23.3.2项、不能执行第23.3.1项时，每次每项设计变更等由发包人、监理派驻工程师签证确认工程量，结算基价超过正负3000元（不含3000元）时。第33条、竣工结算时间的约定：本工程项目生产线点火投产成功并合格成品水泥出厂后1-2个月内完成本合同约定的工程量决算。单项工程结算时，根据提供的施工图计算的工程量乘以合同约定结算综合单价和按第23.3.1项、第23.3.2项计算的设计变更及现场签证后的造价为单项工程实际价款。合同约定的全部单项实际价款的总和为本工程实际总价款……本工程结算款在本工程项目生产线点火投产成功后6个月后支付给承包方……全部单项工程结算完后，实际工程价款的5%作为质量保修金。质量保修金在质保期满后支付给承包人。第35.2款……因承包人原因不能按照协议书的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人应向发包人支付5000元/天误期赔偿费，误期时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算），其误期赔偿费限额为不超过合同价格的2%，发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿费或其它方式收回此款……。工程质量保修书中约定水泥工艺工程、电气及自动化工程、电气管线、上下水管线安装工程、室外的上下水工程式质量保修期为一年，供热及供冷为一个采暖期及供冷期。江苏恒远公司的签约代表是郑新强。

2008年2月28日，江苏恒远公司决定由其重庆项目部全面执行上述合同，郑新强任项目经理。因广安桂兴公司未按合同约定支付预付款，导致江苏恒远公司于2008年8月28日才正式开工。2009年1月至4月，因施工人员太少，广安桂兴公司技改项目部多次向江苏恒远公司（重庆项目部）发函要求整改。2009年3月24日，广安桂兴公司技改项目部发出工作联系单，要求尽快组织人员抓抢进度，否则广安桂兴公司将组织人员实施。2009年3月28日，广安桂兴公司技改项目部发出紧急通知，要求其组织力量于2009年4月1日前修补建构筑物屋石吊装孔洞，否则广安桂兴公司自行组织力量修补，所耗费用在安装工程款中扣除。2009年4月至6月，广安桂兴公司49名员工投入到江苏恒远公司的施工队伍作业中，参加技改项目大会战，广安桂兴公司为此多支付工资413950元。2009年4月28日，广安桂兴公司新线窑炉正式点火。2009年6月25日，江苏恒远公司施工的工程完工，2009年6月28日投产生产出水泥。2009年7月，江苏恒远公司重庆项目部向广安桂兴公司提交了电气安装结算和机械安装工程结算书。因广安桂兴公司认为江苏恒远公司重庆项目部不具备资格，拒绝与其进行验收、结算。2009年7月、8月份，广安桂兴公司多次向江苏恒远公司和郑新强发传真，要求江苏恒远公司尽快组织各子项工程的竣工验收工作，整理好竣工资料进行验收。涉案工程最终未进行验收。

为保证在2009年4月28日前生产出水泥，郑新强代表江苏恒远公司于2009年1月29日书面承诺加大施工力度，认真组织施工，按时保质保量完成该安装工程，若不能按时完成所有的安装工程任务，江苏恒远公司自愿接受在规定的工期内每提前一天，广安桂兴公司奖励江苏恒远公司10万元，每延后一天江苏恒远公司赔偿广安桂兴公司60万元经济损失的承诺。施工过程中，江苏恒远公司使用了广安桂兴公司提供的钢材制作工具。

审理中，江苏恒远公司申请对其施工的广安桂兴公司2500t/d水泥生产线进行工程造价鉴定。一审法院依法委托四川节度建设工程管理有限公司（以下简称节度公司）进行鉴定，该公司于2014年12月5日作出川节度基鉴字[2014]017号《鉴定报告书》，结论是涉案工程造价总金额为12333065.20元。因川节度基鉴字[2014]017号鉴定结论经质证存在缺陷，可以通过补充鉴定解决，一审法院遂于2015年1月7日委托节度公司对广安桂兴公司2500t/d水泥生产线机电设备安装工程进行补充鉴定。2015年8月11日，节度公司作出川节度基鉴字[2015]011号《补充鉴定报告书》，结论是涉案工程造价总金额为10825187.17元。另查明，合同履行过程中，广安桂兴公司陆续向江苏恒远公司重庆项目部和郑新强支付工程款，截止2009年7月13日共支付6873484元。

江苏恒远公司一审请求判令：广安桂兴公司支付江苏恒远公司工程款6359677.636元，并自判决确认工程款之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%-50%计算利息至付清之日止。审理中，将诉讼请求中关于利息部分变更为“利息计算时间从2009年4月28日广安桂兴公司正式投产之日起至付清所有工程款项之日止，利息计算标准按照2009年度中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算”。

广安桂兴公司反诉请求判令：江苏恒远公司在结算金额范围内赔偿经济损失610万元，支付代为垫付工人工资413950元、毁损和挪用钢材价值345904.9元，共计6859854.9元。

原判认为，江苏恒远公司与广安桂兴公司签订《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。涉案工程总造价经节度公司鉴定为10825187.17元，广安桂兴公司已支付6873484元，尚欠3951703.17元，其中质保金541259.36元。2009年6月28日投产生产出水泥之日视为竣工日期，涉案工程已过质量保修期，故广安桂兴公司应支付江苏恒远公司工程款3951703.17元。

合同履行中，广安桂兴公司明知以郑新强为项目经理的江苏恒远公司重庆项目部是实际履行合同的主体，施工过程中的工程款也是直接支付给江苏恒远公司重庆项目部和郑新强的，广安桂兴公司以江苏恒远公司重庆项目部不适格为由拒绝配合其进行竣工验收和结算不当。根据双方合同的约定，工程结算款在本工程项目生产线点火投产成功后6个月后支付给承包方，广安桂兴公司未按约支付工程款，依法应承担赔偿利息损失的法律责任。江苏恒远公司在施工过程中，于2009年1月29日出具《施工承诺书》，对双方合同中关于迟延履行的违约条款进行了变更，对其具有法律约束力，其保证在2009年4月28日前生产出水泥，最终因工程延期于2009年6月28日才生产出水泥。审理中，广安桂兴公司提出对江苏恒远公司施工延期给其造成2009年2月27日至4月28日期间的损失进行鉴定，因该鉴定申请未在举证期限届满前提出，其主张的损失赔偿期间却是2009年4月28日至6月28日，故该鉴定与待证明事实无意义，且缺乏操作性，不予准许，但江苏恒远公司施工误期客观上给广安桂兴公司造成了经济损失。另外，为赶工期，广安桂兴公司49名员工投入到江苏恒远公司的施工队伍作业中参加技改项目大会战，事实上帮助江苏恒远公司做了一些工作，也造成了广安桂兴公司多支付加班工资等损失。再次，双方对广安桂兴公司提供钢材制作辅助工具并无具体约定，江苏恒远公司的施工队伍在作业中使用了广安桂兴公司的钢材，造成了广安桂兴公司一定的经济损失。综合考量双方在合同履行过程中的违约情况及给对方造成的损失程度，酌定江苏恒远公司依合同约定本可向广安桂兴公司主张的逾期利息损失，由江苏恒远公司自负，广安桂兴公司因对方违约给其造成的相关损失亦由广安桂兴公司自负，互不找补。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、广安桂兴公司于本判决生效后10日支付江苏恒远公司剩余工程款3951703.17元；二、驳回江苏恒远公司的其他诉讼请求；三、驳回广安桂兴公司的全部反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56317元，反诉费59819元减半收取29910元、鉴定费33万元（江苏恒远公司已支付23万元），共计416227元，由江苏恒远公司负担166490.8元，广安桂兴公司负担249736.2元。

广安桂兴公司上诉称，第一，根据双方所签合同约定，开工时间2008年3月15日，预付工程款是签订合同30日内，广安桂兴公司在江苏恒远公司未如期开工时享有先履行抗辩权。江苏恒远公司延迟至2008年8月28日开工，一审认为是广安桂兴公司未按约预付款导致对方延迟开工的理由不能成立，事实上广安桂兴公司于2008年3月30日预付第一笔款项。江苏恒远公司2009年1月29日《施工承诺书》的内容，是双方对竣工投产时间和违约责任作的新约定。江苏恒远公司违反其保证在2009年4月28日出水泥的约定，延迟61天，本应按约赔偿损失3660万元，但广安桂兴公司仅按对方提前完工的奖励每天10万元主张赔偿损失610万元，是广安桂兴公司的实际受损（根据产能、成本及销售价格应该是可以评估该损失）的极小部分。第二，因江苏恒远公司重庆项目部是承包人履行施工义务的代表或具体形式，原判将该项目部认定为实际履行合同主体错误，由于江苏恒远公司无理拒绝参与结算，导致双方结算不能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，由于江苏恒远公司人力投入严重不足，导致施工进展缓慢，广安桂兴公司为了帮助江苏恒远公司尽快完工、组织人员参与突击而支出的工资413950元应由江苏恒远公司承担。另外江苏恒远公司使用广安桂兴公司的钢材制作工具的价款亦应由江苏恒远公司承担。第三，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，合同双方应对自己的违约行为承担责任，原判以双方违约为由认为各方承担对方违约所致己方损失于法无据。综上，请求撤销原判第三项，改判江苏恒远公司向广安桂兴公司赔偿违约损失610万元、广安桂兴公司为避免损失扩大组织人员参与施工所付工资413950元、江苏恒远公司使用广安桂兴公司钢材制作工具的折价款345904.9元，合计6859854.9元。

江苏恒远公司答辩称，第一，2009年1月29日的《施工承诺书》是为了对方及时付款作出的违心承诺，不是合同履行的一部分。第二，一审庭审时已经对账查明，对方预付工程款的时间是2008年9月27日。涉案工程一直由江苏恒远公司重庆项目部进行管理，在一审时有施工记录单、款项支付确认单等。第三，根据合同约定，广安桂兴公司的人员培训费用不应由江苏恒远公司承担。第四，由于广安桂兴公司的原因不结算，就民工工资的问题已在浙江发生诉讼。请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，二审庭审中，除广安桂兴公司对“因广安桂兴公司未按合同约定支付预付款，导致江苏恒远公司于2008年8月28日才正式开工”有异议外，双方当事人对原判认定的其余事实无异议。对原判已认定且双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。

二审庭审中，双方当事人均未提供新的证据。

另查明，《建设工程施工合同》附件一发包人供应设备一览表包括钢材，以施工图要求数量为准的各种型号规格板材、型材、管材。《专用条款》第24条工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额为合同签订30天内预付暂估合同价款总额的20%。第25条承包人向工程师提交已完工程量报告时间：每月的25日（含周六、周日）。第26条工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同期内每月按发包人及监理人确认完成工程量乘以相应综合单价后造价的65%支付；若发包人在资金有短暂困难时，承包方保证不停工，并协助发包人垫付部分资金用于非标设备制作的钢材采购，以确保工程的顺利进行。

2009年1月29日江苏恒远公司出具《施工承诺书》载明，甲方广安桂兴公司、乙方江苏恒远公司，根据广安桂兴水泥公司技改工程的施工实际情况，为了确保广安桂兴公司2500T/D水泥生产线按时点火投产目标的实现，双方于2008年2月25日签订的建设施工合同中无论有任何条款约定，都必须以此承诺书为准。以此双方达成如下约定：1.今后每个月按完成工程总价的70%付清工程进度款（进场款在工程进度款中扣除）；2.设备材料必须备齐（不影响安装进度为准）；3.以上条件若拖延一天，计划工期则相应顺延；……5.必须按甲方的周月计划完成或提前完成；6.必须保证在2009年4月28日前出水泥。乙方应加大施工力度，认真组织施工。按照保质保量完成该安装工程，若按时不能完成所有的安装工程任务，乙方自愿接受在规定的工期内每提前一天，甲方奖励乙方10万元，每延后一天乙方赔偿甲方60万元的经济损失的承诺。乙方保证严格按照此承诺执行。

广安桂兴公司提供的付款明细载明，其2008年3月30日、7月31日、8月30日、8月30日、10月30日分别预付安装工程款20万元、支付安装进度款50万元、付安装工程款20万元、预付设备款50万元、支付工程款80万元，共计220万元。2009年2月1日、3月31日、4月30日、5月30日、6月30日、7月30日分别支付工程进度款388011元、25470元、2174932元、10万元、222021元、25万元。

江苏恒远公司一审中提供的部分进度款申请表如下：2009年1月4日的《十二月份施工进度款申请表》载明，本月完成……总产值为2163672元，按合同价款的65%付款应为1406386.8元；广安桂兴公司审核同意按65%支付1172500元。2009年2月27日的《二月份施工进度款申请表》载明，本月完成……总产值为1947834元，按合同价款的70%付款应为1363483.8元；广安桂兴公司审核同意按70%支付1225968元。2009年3月26日《三月份施工进度款申请表》载明，完成总产值……按70%付款应为1357085.8元；广安桂兴公司确认按70%付款应为1023814元。2009年4月30日《四月份施工进度款申请表》载明，完成总产值……，按合同价款的70%付款应为726419元；广安桂兴公司同意付款463770元。2009年6月2日《五月份施工进度款申请表》载明，完成总产值……，按合同价款的70%付款应为1122405元；广安桂兴公司同意付款906888元。

广安桂兴公司一审提交的向江苏恒远公司发出的：2009年1月21日《整改通知》载明，根据春节放假的通知精神，原定技改项目工程于腊月30日才停工，但据目前调查你司人员已陆续离开，……春节前的工程计划根本无法完成，……请你司立即组织人员完成未完成的工程计划，……否则我司将采取其他一切可能的措施来保证技改工程的顺利进行。2009年2月14日《通知》载明，……目前情况你司施工人员太少，根本没有达成所承诺200以上的人员数量，……再次特别重申，你司必须完成周月计划，必须上足人员机具，加班加点抢回已拖欠的工程进度，……否则，按照协议条款我司绝不手软。2009年2月23日《通知》载明，……目前工程进展仍然非常不理想，……再次特别重申，你司必须增加足够的施工人员和专业技术人员，保证工程质量、工程进度，实现我司2009年3月22日全面单机试车合格目标。2009年2月25日《通知》载明，我司技改工程进入关键时期，为确保2009年3月22日及4月22日前熟料库前及熟料库后所有单机试车合格目标。根据现场实际情况的两大目标，你司在3月1日前以下子项必须加班……请以下施工单位加大施工力度，加强人员、机具的管理，加大人员指挥调度的力度，确保以下子项的加班人员的落实。

2008（应为2009）年3月19日《通知》载明，……我公司项目部给出每周的工作计划，你司连续数周均未完成，且拖欠的工程量大，尤其最近基本上没有进展，……请增派安装人力和机具。2009年3月24日《工作联系单》，根据你司单机试车计划，时间紧、任务重，到目前为止你司进度情况不容乐观，其中圆锥取料机、桥取、侧取及所有皮带机（传动减速机和电动滚筒）、生料立磨系统等的传动减速机和传动轴承都还没有清洗加油（清洗加油时必须通知我方技术人员），为了不影响施工进度和试车计划，请你司尽快组织人员抓抢进度，否则我方将组织人员实施。2009年3月28日《紧急通知》载明，你部在安装机械设备时在我方建构筑物屋石多处凿有吊装孔洞，现已基本吊装完毕，望你部迅速组织力量在2009年4月1日前修补完毕，以免造成损失，否则，我方自行组织力量修补，所耗费用在你部的安装工程款中扣除。2009年4月22日《通知》载明，我司工程4月28日点火投产在即，但水泥磨及包、散装系统安装进展缓慢，几个工段的安装均有停工和半停工现象。比如：包、散装系统、辊压机安装前期都在停工半月以上，水泥储存库更是无人安装，我司项目部于2009年3月19日去通知要求加快安装进度，但效果甚微。为了保证我司项目投产和水泥出厂的连续性，再次去通知要求安装公司对水泥磨及包、散装系统设备引起高度重视，增派安装人力和机具。

2009年3月18日《会议纪要》载明，当日上午10：30分，在广安桂兴公司3楼会议室召开了工作会议，由集团公司总经理谢建平主持，……到会的有江苏恒远公司重庆项目部及各组室负责人参加了会议。会议主要内容是关于广安桂兴公司技改项目熟料段以及的机电设备空负荷单机试车时间的决定，……关于熟料库之前设备的空负荷单机试车时间很紧迫，江苏恒远公司的工作量很大，请……督阵20天，加强管理和技术力量，适当增加人员和机具，加班加点，千方百计地完成以上目标。……。

《关于加快水泥磨、包装、散装系统设备安装调试工程进度的通知》载明，广安桂兴公司新线在集团公司的正确领导和保障下，经过项目部及参加建设的浙江宝盛、江苏恒远、兴华建司等建设单位的共同努力，水泥熟料生产线经过近一月的试生产，已累计生产熟料近9000吨，熟料生产线目前已基本调顺，由于种种原因，水泥磨、包装系统设备安装调试滞后，目前已严重影响新线的正常生产经营。水泥磨、包装系统正常投运迫在眉睫，希望以上单位和部门，大局为重、艰苦拼搏、“齐心协力，力争6.25空负荷试车，6月末生产水泥的目标实现，现将有关工作安排如下：1.广安桂兴公司决定停窑待水泥磨系统空负荷试车时再点火生产熟料；2.广安桂兴公司倾其力量，尽量满足和协助建设单位作好子项的安装调试工作；3.发扬大会战精神，广安桂兴公司组建70余人队伍参加水泥磨、包装系统设备的安装、调试、生产准备工作；4.要求广安桂兴公司的参战员工与江苏恒远公司一起不分彼此、精诚团结，以实现二个目标为已任，保安全、保质量、促进度，打好川桂项目的收尾站；5.恢复施工计划和施工联络制度，制定总的倒排计划、周计划、实行施工联络会制度（即每周三、周日17：00时在中控室二楼会议室召开施工联络会）；6.参加施工联络会的人员及要求按原会议要求”。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，对原判已认定且双方当事人未上诉的内容，本院不予审查。

根据双方2008年2月25日签订《建设工程施工合同》的约定，开工时间为2008年3月15日，合同签订30日内、即开工后的第11天按合同价款暂估金额预付20%工程款。事实上，涉案工程于2008年8月28日开工，广安桂兴公司在开工前于2008年3月30日预付工程款20万元，本应于2008年9月8日前预付220万元工程款，事实上到2008年10月30日才预付工程款220万元。广安桂兴公司虽然对原判查明“因广安桂兴公司未按合同约定支付预付款，导致江苏恒远公司于2008年8月28日才正式开工”的异议成立，但广安桂兴公司以其预付20%工程款符合约定为由上诉主张享有先履行抗辩权的理由不能成立。

江苏恒远公司出具的《施工承诺书》系单方出具，原判认定对江苏恒远公司具有约定力并无不当，广安桂兴公司虽未在该承诺书上签字或盖章，但依据该承诺书主张权利，表明广安桂兴公司认可该承诺书对其亦具有约定力。江苏恒远公司出具的《施工承诺书》虽然有保证在2009年4月28日前出水泥以及不能按时完成、每延后一天赔偿甲方60万元损失的内容，但该承诺书还有每个月按完成工程总价的70%付清工程进度款（进场款在工程进度款中扣除）的约定。从双方一审中分别提供的支付工程款申请表及付款明细对照来看，广安桂兴公司在江苏恒远公司出具《施工承诺书》之后，于2009年2月、3月、4月、6月分别确认江苏恒远公司于2009年2月、3月、4月、5月完成的总产值及按合同价款70%的付款金额，但广安桂兴公司提供的2009年2月1日、3月31日、4月30日、5月30日、6月30日、7月30日的付款金额与其确认的应付款金额并不吻合，不能证明广安桂兴公司已按该承诺书的约定付款，且在《施工承诺书》中还有“设备材料必须备齐（不影响安装进度为准）”以及“以上条件若拖延一天，计划工期相应顺延”“必须按甲方的周月计划完成或提前完成”等内容。在广安桂兴公司未按《施工承诺书》约定付款，亦未提供证据证明其已备齐设备材料、承包人未完成甲方的周月计划时，虽然江苏恒远公司对原判依据《施工承诺书》认定其已延误工期并未提起上诉，但广安桂兴公司上诉主张江苏恒远公司应按《施工承诺书》承担工期迟延违约责任的事实依据不足。

广安桂兴公司一审中提供的《整改通知》、多份《通知》、函件均有要求江苏恒远公司增加人员、加快进度的内容，但并不能据此认定江苏恒远公司已延误工期。且在水泥熟料生产线试生产近一个月时《关于加快水泥磨、包装、散装系统设备安装调试工程进度的通知》要求江苏恒远公司及其他施工单位以大局为重、艰苦拼搏。广安桂兴公司提供的上述证据尚不能证明江苏恒远公司应按《施工承诺书》承担延迟完工违约责任的上诉理由，本院对其该项上诉请求不予支持。

根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，原判认定双方均应违约行为，综合考量合同履行过程中的违约情况及给对方造成的损失程度，酌定各自承担因对方违约给己方造成的损失，系对法律规定的适用，并未改变合同法关于双方违约时、各自承担相应责任的规定。

根据建设工程施工合同附件一的约定，以施工图为准的各种型号规格的钢材均由广安桂兴公司提供，广安桂兴公司并未提供证据证明江苏恒远公司在施工图以外使用钢材，其上诉主张江苏恒远公司应承担使用钢材制作工具折价款的理由不能成立。

根据广安桂兴公司诉讼中提供的证据材料来看，其2009年3月28日发出《紧急通知》要求江苏恒远公司于2009年4月1日前修补吊装孔洞，否则广安桂兴公司组织力量修补的费用应由江苏恒远公司负担。2009年4月至6月，广安桂兴公司49名员工投入到江苏恒远公司的施工队伍作业中，但其一审提交多份《通知》、函件中并未要求江苏恒远公司承担相应费用，且在《关于加快水泥磨、包装、散装系统设备安装调试工程进度的通知》中仅要求广安桂兴公司参战员工与江苏恒远公司一起不分彼此，精诚团结，亦未涉及费用承担的问题，故其上诉主张应由江苏恒远公司承担上述人工工资的理由亦不能成立。

江苏恒远公司重庆项目部是根据江苏恒远公司的安排实际履行涉案合同义务，其行为后果由江苏恒远公司承担。广安桂兴公司上诉主张江苏恒远公司重庆项目部仅负责涉案项目施工，不是合同履行主体，不能代替江苏恒远公司进行结算的理由成立，原判“以该项目部是实际履行合同主体，广安桂兴公司以该项目部不适格为由拒绝配合进行竣工验收和结算不当”的认定不当，本院予以纠正。但原判的该项认定在本案中不影响广安桂兴公司的权利和义务。

综上所述，虽然广安桂兴公司上诉主张原判认定其未按约预付工程款导致江苏恒远公司延迟开工及原判认定江苏恒远公司重庆项目部是合同履行主体错误的理由成立，但该两项上诉理由与其主张江苏恒远公司应按《施工承诺书》承担违约责任的上诉请求和理由无关。广安桂兴公司提供的现有证据不能证明其主张撤销原判第三项、支持其一审反诉请求的上诉请求和理由，故原判驳回广安桂兴公司的反诉请求正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59819元由四川省广安桂兴水泥有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审　判　长　　施家蓉

代理审判员　　王　惠

代理审判员　　王一君

二〇一六年三月二十三日

书　记　员　　王　铖