西安山河建筑有限公司山与陕西凯盛恒业建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民事案件判决书

（2017）陕09民终983号

上诉人西安山河建筑有限公司（以下简称山河公司）因与被上诉人陕西凯盛恒业建设有限公司（以下简称凯盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2017）陕0902民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山河公司的委托诉讼代理人白宁，被上诉人凯盛公司的委托诉讼代理人孙世民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山河公司上诉请求：撤销一审判决；驳回凯盛公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由凯盛公司承担。事实和理由：1、涉案合同未依法进行招投标，应为无效合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条规定，本案所涉工程为分包的单项工程，暂定总价为936576元，但全部工程的总投资达到113966215.69元，属于法律规定必须招标的范畴，应当组织招投标程序选定施工单位，但本案所涉项目并未履行此程序。凯盛公司庭审中亦未提供任何证据证明涉案工程组织过招标程序，一审法院将此消极事实的举证责任分配给山河公司，明显不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定为无效。2、本案所涉工程，建设方（中国人民武装警察部队安康支队）至今未验收合格完毕，未竣工结算完毕，工程质量是否合格不得而知，付款条件未成就，应当驳回凯盛公司的诉讼请求。综上，请求二审法院支持上诉请求。

山河公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

凯盛公司一审诉讼请求：1.判令山河公司向凯盛公司支付合同暂定价款的80%即549260.8元；2.判令山河公司向凯盛公司承担合同总价款10%即93657.6元的违约金；3.本案诉讼费由山河公司承担。

一审法院认定事实：凯盛公司与山河公司于2016年6月28日就武警陕西总队安康支队室外田径场面层工程签订了施工合同，合同对施工内容、工程价款、支付方式及违约责任作了约定。2016年7月4日，凯盛公司开始进场施工，同年8月10日工程完工。2016年9月20日凯盛公司向山河公司递交资料移交清单，山河公司由闫斌进行了签收，同日山河公司向凯盛公司法定代表人杨兴旺账户转账汇款200000元。现凯盛公司要求山河公司支付剩余工程欠款未果遂诉至本院，请求依法判决支持凯盛公司的诉讼请求。

一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，凯盛公司与山河公司自愿签订《武警陕西总队安康支队田径场面层工程施工合同》，合同对施工内容、工程价款、支付方式及违约责任均作了约定，并经双方当事人加盖公章确认，应为依法有效成立的合同。现凯盛公司按合同约定完成施工工程，并向山河公司移交了相关竣工材料，山河公司亦派人签字接收，且已支付凯盛公司200000元工程款，故山河公司应按合同约定继续支付凯盛公司相关工程款，凯盛公司请求山河公司支付其工程款的诉讼请求予以支持。凯盛公司请求山河公司按照合同约定支付总价款10%的违约金即93657.6元，虽未违反法律强制性规定，但考虑到山河公司已经支付凯盛公司200000元工程款的事实，酌定违约金为70000元较为适宜。山河公司辩称武警安康支队未与其结算，故不能支付凯盛公司工程款的理由与本案无关，不予采信，山河公司亦辩称签订合同时未经过招投标程序，应为无效合同，且工程并未竣工结算对工程质量无法认定，故不能支付工程款的辩解意见未提供相关证据予以佐证，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决：由山河公司在本判决生效之日起三日内支付凯盛公司工程款549260.8元（已扣减200000元）、违约金70000元，共计619260.8元。 二审中，双方均未提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，山河公司与凯盛公司于2016年6月28日签订《武警陕西总队安康支队田径场面层工程施工合同》（以下简称《合同》），约定由凯盛公司承包武警陕西总队安康支队室外田径场面层工程进行施工，工程内容包括塑胶跑道、人造草坪足球场、硅PU球场。该合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，对合同当事人具有法律约束力。合同第二条第1项第（5）小项约定合同暂定总价为玖拾叁万陆仟伍佰柒拾陆元。合同第二条第2项第（1）小项约定本工程施工完工后支付本合同暂定总价款的80%，乙方施工人员结清施工费后撤场。凯盛公司于2016年7月4日开始进场施工，同年8月10日工程完工。2016年9月20日凯盛公司向山河公司递交资料移交清单，由山河公司闫斌签收，同日山河公司向凯盛公司法定代表人杨兴旺账户转账汇款20万元。凯盛公司现请求判令山河公司支付合同暂定总价款的80%，因合同有明确约定，故应予支持。山河公司上诉认为涉案工程未经验收合格，未经竣工结算，付款条件未成就的理由不能成立。 山河公司上诉援引了《中华人民共和国招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条，认为本案涉案工程属于关系社会公共利益、公众安全的项目中的体育项目，按照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条之规定，“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”，本案所涉工程为分包的单项工程，暂定总价为936576元，但全部工程总投资达到113966215.69元，属于必须进行招标而未招标的工程，本案《合同》因涉案工程必须招标而未招标应认定无效。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条中所称“单项合同”指的是项目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备材料等的采购单项合同，并非本案当中的分包合同。故山河公司主张本案涉案合同无效缺乏法律依据。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10300元，由上诉人西安山河建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　李丹 审判员　　马娟 审判员　　王佩

书记员　　马晨