陕西凯盛恒业建设有限公司、兴平市金龙施工队合同纠纷民事一审民事判决书

陕西省兴平市人民法院

民 事 判 决 书

(2019)陕0481民初775号

原告：兴平市金龙施工队。住所地陕西省咸阳市兴平市XX镇XX村XX组XX号。

统一社会信用代码：92610481MA6XMMOJ35。

负责人：赵小军，系该队队长。

委托诉讼代理人：贾立新，陕西鸿顺律师事务所律师。

被告：陕西凯盛恒业建设有限公司。住所地西安市雁塔区XX环XX段XX号省。

统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX2217。

法定代表人：杨兴旺，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙世民，陕西云迈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦维彬，陕西云迈律师事务所律师。

第三人：西北工业学校（陕西工业技术学院）。住所地陕西省兴平市。

统一社会信用代码：12610000732652207W。

法定代表人：江海傲，系该副校长。

委托诉讼代理人：王境，男，1962年9月27日出生，汉族，系该校副校长，住西安市莲湖区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。

委托诉讼代理人：姚涛，陕西静远新言律师事务所律师。

原告兴平市金龙施工队与被告陕西凯盛恒业建设有限公司、第三人西北工业学校合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴平市金龙施工队的委托诉讼代理人贾立新、被告陕西凯盛恒业建设有限公司的委托诉讼代理人孙世民、第三人西北工业学校的委托诉讼代理人王境、姚涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告兴平市金龙施工队向本院提出诉讼请求：1、被告及第三人支付原告工程款780972.72元及损失（从2017年9月14日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、被告及第三人承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年12月16日西安凯胜体育设施有限公司（2017年3月变更为陕西凯盛恒业建设有限公司）与第三人签订了《建设工程施工合同》，第三人将新校区运动场地建设采购项目工程以招投标的方式承包给被告。2017年2月27日被告与原告签订了《基础工程专业分包协议》，被告以包工包料的形式将新校区运动场地建设项目基础工程分包给原告。合同价款为2012346.99元。截止2017年6月12日原告基层土建部分工作量以及增加的工作量全部完成。至此被告除应支付原告价款外，还应支付原告增加的工作量580000元。被告共计应支付原告2592346.99元。2017年8月14日被告向第三人出具《委托付款通知书》，被告通过第三人向原告支付了1800000元，余款以第三人收到被告的书面确认数额支付给原告。但时至今日，被告与第三人迟迟不予结算，导致原告增加的部分工程量不明确，被告以第三人未付工程款为由拒不支付原告工程款。被告与第三人的行为给原告造成巨大经济损失。原告向被告及第三人多次催要，被告与第三人以各种理由推脱，故诉至法院请求保护其权利。

被告陕西凯盛恒业建设有限公司述称，与原告签订《基础工程专业分包协议》属实，原告诉状所述内容与事实不符，现付款条件不成就，增加的工程量价款应当经审计后确定具体金额。本案第三人应当为本案被告，原告应当直接主张第三人的法律责任，不应当主张被告责任。原告未按照双方签订的合同及协议约定向被告提供合同约定的发票，原告构成违约，被告有权不予付款且原告应承担违约责任。第三人已支付原告工程款180万元，支付被告安全文明施工措施费197774.91元，被告名称变更属实，与第三人签订《建设工程合同》属实，请求驳回原告的诉请，

第三人西北工业学校辩称，第三人主体不适格，第三人与原告不存在建设工程施工合同关系，第三人无需向原告支付工程款，本案被告与原告签订的《基础工程专业分包协议》属于违法分包，该协议无效。原告主张的增加工程量约58万元，没有事实及法律依据，其主张工程款792346.99元不应支持。第三人与被告签订的《建设工程施工合同》未达到合同约定的付款条件，第三人对被告没有欠款，原告无法对第三人行使代位权。

根据原、被告的诉、辩意见，本案无争议的事实：

1、2017年2月27日原、被告之间签订《基础工程专业分包协议》。

2、2016年12月16日被告与第三人签订《建设工程施工合同》。

3、2017年3月24日第三人向被告支付安全文明生产费197774.91元，2017年8月23日第三人给原告付工程款180万元（经被告指定给原告付款）。

本案争议的焦点：

1、被告是否下欠原告工程款780972.72元，若下欠该款属实，是否达到付款条件，被告是否应当支付。

2、原告主张的利息损失是否符合法律规定，被告是否应当承担。

3、本案第三人的主体资格是否适格。

4、原告要求第三人共同支付工程款及利息的主张是否符合法律规定，是否应当由第三人承担。

5、原、被告签订的《基础工程分包协议》是否合法有效。

原告为证明其主张，提供证据1、《基础工程专业分包协议》；欲证明原、被告签订的合同合法有效，合同总价款为2012347元。证据2、被告出具的工程签证说明（复印件）；欲证明原告不但完成了合同中201.2347万元的工作量而且完成了另外增加的工作量43万元。证据3、工程造价汇总表1份，015号、016号工程签证单2份（均为复印件）；欲证明原告还完成了138625.73元的增加工作量，合计568625.73元的工作量。证据4、委托付款通知书（复印件）；欲证明被告向第三人出具委托付款通知书后，第三人已经向原告付款180万元，剩余款项被告确认后仍由第三人支付给原告。

被告质证对原告提供的证据1真实性认可，证明目的认可；对证据2真实性认可，证明目的不予认可，认为该工程签证说明是被告交付给第三人的工程签证的说明情况，不能证明原告实际增加的工程量就是准确无误的43万元，该工程签证说明和原告没有法律上的关联性，是被告和本案第三人之间权利义务的履行；对证据3中015.016号工程签证认为该证据只能证明原告完成了签证内容中的工作，不能证明工程价款，工程造价汇总表真实性不予认可；对证据4真实性认可，证明目的认可。

第三人质证对原告提供的证据1真实性认可，证明目的不予认可，该分包协议属于无效，对合同约定的总价款不认可，工程验收合格后确认施工价款；对证据2真实性不予认可，第三人没有收到，与第三人无关；对证据3两份签证单不认可，没有单位印章，对汇总表真实性不予认可，没有原件，证明目的不认可，与第三人无关；对证据4真实性认可无异议。

被告提供证据一：《建设工程施工合同》；欲证明被告与第三人签订的合同合法有效，第三人应当支付款项的事实。证据二：招商银行收款回单；欲证明第三人支付被告安全文明施工措施费之后再未支付任何费用的事实。证据三：1、《基础工程专业分包协议》；2、基础工程分包合同甩向（未完成）工程内容；欲证明原、被告签订的合同合法有效、原告未按约完工、工程未验收的事实。证据四：1、2017年6月29日原、被告双方签订的授权委托书；2、2017年7月14日商谈支付赵小军工程方案（第三人原校长段瑞亭、原告、被告签订）；3、《执行和解协议》（2017年7月21日被告同第三人签订）；欲证明已委托第三人支付180万元工程款、被告不存在恶意不支付、不结算的事实。证据五：1、《协议书》（2017年8月14日签订）；2、2017年8月14日《委托付款通知书》；3、2017年8月23日中国银行进账单；欲证明原告已经放弃向被告催要工程款的权利，第三人应承担责任的事实。证据六：2017年12月6日总金额为180万元的陕西增值税专用发票；欲证明原告未按合同约定开具票据。证据七：工程款支付表、施工质量验收技术资料通用表，欲证明2017年7月11日被告施工的运动场地第三人已验收合格，被告根据验收合格要求第三人支付工程款2829833.31元，第三人仅支付180万元给原告的事实。

原告质证对被告提供的第一、第三、第四、第五、第六组证据真实性认可无异议，认为原告与被告、被告与第三人之间的合同合法有效，其余证明目的均不认可；对第二组证据认为与原告无关，不发表质证意见；对证据七真实性、证明目的均予以认可。

第三人质证对被告提供的第一组证据真实性认可，但认为不应由第三人承担付款责任；对第二组证据真实性认可，证明目的不予认可，支付180万元是被告要求支付的；对第三组证据真实性认可，认为分包协议属无效合同，证明目的不予认可；对第四组证据和解协议真实性认可无异议，对商谈方案属于调解范畴，不属于定案依据，没有第三人印章，对该证明目的不予认可，段瑞亭2017年5月份就已经调离学校，对委托书不发表质证意见；对第五组证据协议书真实性无法确认，付款通知书、进账单真实性认可，认为原告无权直接向第三人主张付款责任，第三人也没有义务直接向原告支付工程款；对第六组证据与第三人无关，不予质证。对证据七真实性认可无异议，对其证明目的不予认可。

第三人提供证据：2016年12月16日被告与第三人签订的《建设工程施工合同》。欲证明该合同正在履行过程中，被告没有向第三人提交验收要求，付款条件（合同第36页第16条）不成就，被告严重延误工期，第三人保留向被告追究违约责任的权利。

原告质证对该证据真实性认可，证明目的不予认可。

被告质证对该证据真实性认可，证明目的不予认可。

本院认为，原告提供的证据1、4、被告提供的证据1-7及第三人提供的证据来源合法、内容真实、与本案事实相关联，为有效证据。原告提供的证据2被告对其真实性认可，证明目的不认可，该证据不能证明原告的主张。原告提供的证据3可以证明原告完成015、016号工程签证单内的工程量。

经审理查明，2016年12月16日本案被告与第三人签订《建设工程施工合同》，约定被告承建西北工业学校新校区运动场地建设采购项目工程，并载明“发包方派驻的工程师：赵林楠、项目经理：杨兴旺”。2017年6月29日本案原、被告签订《基础工程专业分包协议》，该协议约定原告以包工包料方式承建西北工业学校新校区运动场地建设项目基础工程中的操场混凝土及基层、沙坑、铅球区、电气分部、给排水分部、不含清单项：标记、钢丝网墙，总价款2012347元。该合同第五条约定“价款的支付及结算5.1进度款支付时间节点及付款比例：本协议内容全部完工验收合格后，甲方（即本案被告）在收到建设单位的工程进度款5天内支付乙方（即本案原告）本协议总价的60%工程进度款（不计利息），本建设项目工程竣工验收合格后，甲方收到建设单位支付的工程进度款5天内再支付乙方本协议总价10%工程进度款；本项目工程竣工一年后，甲方在收到建设单位支付的工程进度款5天内支付乙方本协议最终结算总价的95%，留5%的工程质量保修金。施工过程中增加的工程价款，在审计工程结束、甲方收到建设单位支付的该部分工程款5天内支付乙方”。2017年6月29日原、被告达成《授权委托书》，约定委托权限：代表我司与西北工业学校接洽、协商工程款何时支付、支付方式事宜；关于应付工程款数额应当经我司确认后予以书面认定。2017年7月14日本案原、被告、第三人达成《支付赵小军工程款方案》，注明：二个方案支付赵小军款，须提供支付款项发票，执行合同，原告处赵小军、第三人处段瑞亭、被告处杨兴旺均签字。2017年7月21日本案被告、第三人与陕西关中建筑工程有限公司达成执行和解协议，被告方杨兴旺、第三人方段瑞亭签字并加盖第三人印章。2017年8月14日本案原、被告达成《协议书》，载明甲方西安凯盛体育设施有限公司、乙方兴平市金龙施工队，乙方在收到甲方出具的《委托付款通知书》后，由乙方向西北工业学校催讨相关工程款，乙方不再向甲方催讨。2017年8月14日被告出具《委托付款通知书》，载明：“西北工业学校，请贵单位将我公司、陕西关中建筑工程有限公司与贵单位三方签订的《执行和解协议》中约定的支付给我司的180万元支付给兴平市金龙施工队。我公司应支付给兴平市金龙施工队的生育工程款项，请贵单位按照收到我公司递交的书面确认的数额支付给兴平市金龙施工队”。2017年8月23日第三人支付原告款项180万元。2017年7月11日《施工质量验收技术资料通用表》中，本案被告、第三人、陕西百威建设监理有限公司、陕西省轻工业研究设计院对西北工业学校新校区XX层工程进行验收为合格，2017年7月12日工程款支付申请表，被告在建设单位审查意见中载明：运动场土建部分于2017年7月11日验收合格，赵林楠签字并加盖被告印章。另，第三人已支付被告安全文明施工措施费197774.91元。西安凯胜体育设施有限公司变更名称为陕西凯盛恒业建设有限公司。

本院认为，西安凯胜体育设施有限公司变更名称为陕西凯盛恒业建设有限公司，其权利义务归属于陕西凯盛恒业建设有限公司。2016年12月16日被告与第三人签订的《建设工程施工合同》，明确约定由被告承建西北工业学校新校区运动场地建设采购项目工程。2017年2月27日原、被告签订的《基础工程专业分包协议》，第三人陈述认为该协议未经其同意属于违法分包的主张，该分包合同分包方兴平市金龙施工队具有施工资质，第三人虽认为原、被告签订该份合同未经其同意，但是在合同实际履行过程中第三人对原告施工的运动场土建部分进行验收并在被告的委托后直接向原告支付工程款180万元，应视为第三人知道并同意原告进行分包施工，该协议是在原、被告双方自愿、平等的基础上签订的，内容真实、来源合法、与本案事实相关联，为有效合同，故对第三人的该项陈述本院不予采信。原、被告之间签订《基础工程专业分包合同》，原告从被告处分包工程，原告负责施工，被告应按照双方合同约定支付工程款，第三人虽系工程的总发包方，但与原告无合同关系，原告要求第三人支付工程款的主张于法无据，本院不予支持。原告诉请要求被告支付《基础工程专业分包合同》合同内工程款212346.99元的主张，被告虽对合同内总价款为2012347元及已支付工程款180万元认可无异议，但双方在合同中明确约定“本协议内容全部完工验收合格后，甲方（即本案被告）在收到建设单位的工程进度款5天内支付乙方（即本案原告）本协议总价的60%工程进度款（不计利息），本建设项目工程竣工验收合格后，甲方收到建设单位支付的工程进度款5天内再支付乙方本协议总价10%工程进度款；本项目工程竣工一年后，甲方在收到建设单位支付的工程进度款5天内支付乙方本协议最终结算总价的95%，留5%的工程质量保修金”，该工程现仅运动场土建部分进行验收，其余至今未验收，并第三人至今未支付被告方工程款，现根据原、被告约定的付款条件未成就，故对原告的该项主张本院不予支持。原告诉请要求被告支付合同外增加工程款568625.73元的主张，原告提供工程签证说明、工程造价汇总表1份及015号、016号工程签证单，被告虽对其真实性认可，但其内容不能证明系原、被告之间对增加工程量进行结算，双方在合同中明确约定“施工过程中增加的工程价款，在审计工程结束、甲方收到建设单位支付的该部分工程款5天内支付乙方”，该工程现仅运动场土建部分进行验收，其余至今未验收，第三人至今未支付被告方工程款，原、被告约定的付款条件亦未成就，故对原告的该项主张本院不予支持。原告诉请要求被告支付迟延付款利息损失的主张，现支付工程款条件未成就，原告该项主张不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决如下：

驳回原告兴平市金龙施工队要求被告陕西凯盛恒业建设有限公司、第三人西北工业学校支付工程款780972.72元及损失的诉讼请求。

案件受理费人民币12100元，由原告兴平市金龙施工队承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。

审　判　长　冯　　 亚　　 娟

审 判 员   杨小刚

人民陪审员　   徐   斌

二〇一九年八月十八日

书记员邓杨

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。