陕西凯盛恒业建设有限公司与西安市建筑工程总公司、西安市建筑工程总公司第三分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2017）陕01民终13051号

上诉人（原审被告）：西安市建筑工程总公司，住所地西安市高新区科创路168号西安电子科技大学科技园D座11-13层。

法定代表人：买亚锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱培，陕西鼎乾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，陕西鼎乾律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：陕西凯盛恒业建设有限公司，住所地西安市雁塔区南二环东段190号省水土保持局家属院前楼13-2室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，***迈律师事务所律师。

原审被告：西安市建筑工程总公司第三分公司，住所地西安市雁塔区西影路3号阳光丽城3幢1单元4层10401房。

负责人：黄少和，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱培，陕西鼎乾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，陕西鼎乾律师事务所实习律师。

上诉人西安市建筑工程总公司（以下简称建筑总公司）与被上诉人陕西凯盛恒业建设有限公司（以下简称凯盛公司）、原审被告西安市建筑工程总公司第三分公司（以下简称建总三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初5147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建筑总公司委托诉讼代理人朱培，被上诉人凯盛公司委托诉讼代理人***，原审被告建总三公司委托诉讼代理人朱培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建筑总公司上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初5147号民事判决书第一项，改判为：“建筑总公司于本判决生效后十日内向凯盛公司支付工程款36864元并承担违约金（以36864元为基础，自2014年10月1日起至判决给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）”（注：计算至2017年10月1日的违约金为5253.12元）。2、本案上诉费用由凯盛公司承担。事实和理由：一审判决认定合同约定的违约金标准过高应该调整是正确的，但是其在判决主文中第一项按照中国人民银行同期贷款利率的二倍计算违约金仍然过高。依据合同法有关规定应当予以调整，按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金，足以弥补凯盛公司的经济损失。因此，希望二审法院予以改判。

凯盛公司答辩称，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回建筑总公司的上诉请求，维持原审判决。就违约金而言，本身是具有与惩罚性质的，一审庭审时虽然建筑总公司有主张违约金过高，希望予以调整，但是其未提供证据予以证明。就建筑总公司在上诉状中主张其按照中国人民银行同期贷款利率进行赔偿就足以弥补凯盛公司的损失的说法不予认可。

建总三公司称，建筑总公司的上诉请求是于法有据的，希望二审法院支持建筑总公司的上诉请求。

凯盛公司向一审法院起诉请求：1、请求判令建总三公司支付剩余工程款36864元并支付违约金66446元；2、建筑总公司对上述债务承担连带赔偿责任；3、建筑总公司与建总三公司承担本案诉讼费用。

一审法院审理查明，凯盛公司（承包方、乙方）与建总三公司（发包方、甲方）于2013年4月14日签订《工程合同》，约定：工程名称为西安市第75中学新校区风雨操场吸音墙工程；工程地点为西安市未央区枣园村；工程内容为风雨操场铝孔吸音墙安装收口施工（按图施工）；工期为2013年4月25日至2013年5月25日，总工期为30个日历天；合同价款为吸音墙单价每平方米330元（不含税），工程数量1900平方米（最终以实际完工面积结算），合同总价款62.7万元；付款方式为乙方龙骨安装完，甲方在五日内支付乙方合同价款的30%工程进度款；乙方铝孔吸音板安装完，甲方在十日内再支付乙方合同价款的50%工程进度款，即总支付至合同价款的80%；工程完工验收合格后，甲方再支付乙方合同价款的15%工程进度款，总支付至本合同价款的95%，预留5%的质量保证金；乙方在工程完工前提前5天书面报告甲方，甲方验收合格后，乙方施工队方可撤场，同时甲方结清合同工程款，验收标准为国家现行标准；工程保修期为一年，按工程合同价的5%预留工程保修费，甲方应在协商的保修期满后20天内，将该保修金（不计利息）退还乙方，乙方终身维修；合同履行过程中，一方违约，由违约方支付守约方合同总金额的10%违约金，并承担由此造成的一切损失及后果。合同签订后，凯盛公司进行了施工。2014年9月23日，经凯盛公司与建总三公司对工程进行了结算，结算金额为642180元。建总三公司陆续支付工程款501600元，2015年12月22日，凯盛公司应建筑总公司要求开具了发票，载明工程款为664464元（含税）。后被告建筑总公司支付工程款12.6万元，至今尚欠工程款36864元（664464元-501600元-12.6万元）。庭审中，建筑总公司及建总三公司称凯盛公司应当承担3000元的清扫费，在应付工程款中扣除，并向法院提交情况说明一份，该说明的内容为因75中风雨操场食堂及综合实验楼工程中要交付甲方使用，但各班组无人清理垃圾，决定由项目部找专人清理。垃圾费从各班组扣除，其中凯盛公司

应扣除3000元，该说明落款时间为2013年9月30日。凯盛公司对此不予认可，认为没有合同依据，不应承担。关于违约金，凯盛公司明确其按照合同约定以合同总价款的10%计算违约金为66446元。

一审法院认为，凯盛公司与建总三公司签订的工程合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应按照约定履行各自义务。合同签订后，凯盛公司依约完成涉案工程施工，建总三公司理应依约支付工程款，拖欠不付，构成违约，应承担违约责任。现凯盛公司要求建总三公司支付剩余工程款36864元，于法有据，应予支持。关于违约金，合同中约定的逾期付款的违约责任过高，依法予以调整。双方对于工程验收时间各持己见，且均未提供充分的证据，从情况说明的落款时间可以推测凯盛公司施工的工程应当已经竣工，故违约金调整为以剩余工程款36864元为基数，自2014年10月1日至判决给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率的二倍计算。建总三公司系依法成立的分支机构，不能独立承担民事责任，故应由建筑总公司承担付款责任。关于建总三公司及建筑总公司辩称3000元的清扫费，缺乏依据，不予采信。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、建筑总公司于本判决生效后十日内向凯盛公司支付工程款36864元并承担违约金（以36864元为基数，自2014年10月1日至判决给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率的二倍计算）。二、驳回凯盛公司其余诉讼请求。

本院经二审查明，原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议的主要焦点为：原审判令按照中国人民银行同期贷款利率的二倍计算违约金是否过高问题。本案中，凯盛公司明确主张按照合同约定以合同总价款的10%计算违约金，原审法院结合案件具体事实，认为合同中约定的逾期付款违约金过高，并依法调整违约金利息为按照中国人民银行同期贷款利率的二倍计算，建筑总公司上诉认为原审已经调整降低后的违约金仍然过高，但并未提供有效证据佐证，不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，建筑总公司已预交，由建筑总公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员***

二〇一七年十二月十一日

书记员**