***、***等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终4874号

上诉人（原审被告）：***，男，1984年7月15日出生，汉族，户籍所在地贵州省，现住浙江省宁波市。

委托诉讼代理人：曹军峰，浙江甬友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴显文，浙江甬友律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宁波市奉化华凯门窗厂。住所地：浙江省宁波市奉化区莼湖镇杨家开发区。

投资人：陈汉伦，该厂总经理。

委托诉讼代理人：刘宽，浙江和义观达（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄蕾，浙江和义观达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1986年8月4日出生，汉族，住贵州省六枝特区。

委托诉讼代理人：徐家庆，宁波市镇海区承信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：宁波宸越建设有限公司。住所地：浙江省象山县东陈乡滨海工业园海发路45号。

法定代表人：汪文明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：史一峰，宁波市鄞州区钱湖法律服务所法律工作者。

上诉人***、宁波市奉化华凯门窗厂（以下简称华凯厂）均因与被上诉人***、宁波宸越建设有限公司（以下简称宸越公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2022）浙0212民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。上诉人***递交上诉状后，未在规定期限内向本院交纳二审案件受理费，又未提出缓交、免交申请，属不依法履行二审诉讼义务。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十八条规定，按上诉人***自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。

华凯厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***针对华凯厂的诉讼请求。事实和理由：一、华凯厂不存在选任过错，无需承担赔偿责任。（一）华凯厂将涉案工程中铝合金门窗安装部分交给专业从事门窗安装工作的***，双方之间存在承揽关系。但一审法院依据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（以下简称《实施意见》），认定华凯厂存在过错，华凯厂有异议。《实施意见》并非强制性法律规范，且该《实施意见》明确金属门窗的安装无需资质。也即现有政策并未禁止华凯厂将工程中安装部分交个人承揽，且该个人也无需具备施工资质和用工主体资质。***本身一直从事门窗安装工作，华凯厂不存在选任过错。（二）事故发生前，涉案铝合金门窗安装工程已经结束，在脚手架拆除之前，华凯厂曾问***，活做好了吗？***说做好了。脚手架拆除后，宸越公司发现有两个窗子没打胶。华凯厂并不知晓宸越公司与***联系后安排***进行后期返工。华凯厂从未通知***继续施工。且华凯厂与***约定，***需要保质、按期完成工作，施工过程中发生的所有费用也由***负担，就涉案项目而言，华凯厂不存在选任过错；二、即便法院认为华凯厂需要承担责任，一审判令的责任承担比例也过高。（一）一审已经认定，***觉得脚手架不够高，让***在脚手架上再放一个梯子，且让***帮忙扶着梯子，在***提醒有危险的情况下，***认为没有问题，最终导致两人因脚手架倾斜从高处摔下受伤。根据二审华凯厂提交的证据，也可以佐证系因***、***盲目自信，在案外人提示危险时仍不做任何防护进行登高作业，因此事故发生的主要原因是***作为一名专业的安装人员和项目承揽人，未尽到安全注意义务，在安装过程中盲目自信、麻痹大意，***应承担主要责任。（二）一审已经认定华凯厂与***之间系承揽关系，一般承揽关系中，定作人无需承担责任，但本案中，承揽人***只承担了35％责任，两位定作人（华凯厂和宸越公司）合计承担45％责任，显然不符合承揽关系的责任承担方式。（三）《实施意见》非强制性法律规范，据此认定华凯厂承担35％责任显然不妥。因此，华凯厂至多仅需承担10％-20％责任。（四）一审法院（2022）浙0212民初1211号案件（以下简称1211号案）中，该院认定宸越公司将工程分包给华凯厂，华凯厂与***之间是承揽关系，并酌定宸越公司承担15％责任，华凯厂承担30％责任，***自行承担55％责任，二审法院对1211号案一审判决予以维持。对比到本案中，基于***受雇于***，其自身承担20％责任，宸越公司承担15％责任，剩余65％责任应当按照55：30的比例进行分配，这才符合同案同判的规则，即***应承担42％责任，华凯厂承担23％责任；三、***伤残程度达到七级不符合事实，根据华凯厂的了解，***目前依然在从事体力劳动，并未如鉴定所示丧失大部分劳动能力。

***辩称：一、华凯厂存在选任过错。华凯厂将铝合金门窗安装部分交给没有资质的***承包，华凯厂与***之间形成承揽关系。承揽人在完成工作过程中，造成第三人或自己损害的，定作人不承担侵权责任，但是定作人对定作、指示或者选任存在过错的，应当承担相应责任。根据《实施意见》的规定，对于金属、电梯安装不再作资质要求，但应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，华凯厂违背上述规定，将金属门窗安装工作交给***个人，存在选任过错；二、一审法院判决赔偿比例合理。***自行承担20％责任，***承担35％责任，华凯厂承担30％责任，宸越公司承担15％责任都符合各方的过错程度，既合法又合理。事发时，***让***把梯子往里放，***的女友也说这样太危险了，但***说没事、就这样，***就扶着梯子，***踩着梯子上去几步架子往后倒了，***与***都受了伤；三、2021年5月26日，浙江中和司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，确认***因故导致尿道损伤，经治疗后，仍存在尿道重度狭窄，致残程度为七级。2022年4月18日，该所又出具一份司法鉴定意见书，确定***的大部分劳动能力已丧失。这两份司法鉴定意见书符合程序及实际情况。***现在必须定期去医院复查，家中还有老人、孩子需要抚养，现在只能做一些较轻松的工作。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***辩称：华凯厂将门窗安装交给没有资质和用工主体资格的个人存在选任过失，应该承担责任。关于***接到通知补打胶的经过如下：当时华凯厂负责人陈汉伦在现场，宸越公司已经在拆脚手架了，***请求宸越公司先不要拆脚手架，但宸越公司员工称这与他们没关系，遂将脚手架拆除，陈汉伦告知***抓紧把两扇窗的胶打好，***遂与***两人自行搭活动架打胶。***负责扶着架子，***负责打胶，***女友也在现场。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

宸越公司辩称：其认为己方不应承担责任，只是为避免浪费司法资源而并未在本案中提起上诉，宸越公司拟对1211号案及该案二审判决启动再审程序。宸越公司曾在脚手架尚未拆除时通知华凯厂，让其整理好现场，准备交宸越公司验收，宸越公司与***、***并无关联，也未通知二人到场继续施工。事发时，脚手架应该已经拆除了，***、***擅自到宸越公司已经完工的场所进行施工，宸越公司对其二人并不负有安全保障义务。故一审判令宸越公司承担15％责任并无事实和法律依据，请求二审法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：判令***、华凯厂、宸越公司赔偿***各项损失合计861911.50元（医疗费4680.47元、住院伙食补助费5300元、护理费14485元、营养费3600元、误工费31780元、残疾赔偿金544064元、被扶养人生活费242402元、交通费500元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费3100元）。

一审法院认定事实：宸越公司系咸祥中学科技楼改建项目总承包方。2019年12月18日，宸越公司（甲方）与华凯厂（乙方）签订《铝合金门窗购销合同》一份，约定甲方将咸祥中学科技楼改建项目工程铝合金门窗工程委托乙方制作、安装，工程地点为鄞州区咸祥镇，内容及范围为科蓝特断桥隔热铝合金门窗，乙方严格按照施工图纸及现场实际尺寸、说明文件及国家有关标准，规范进行制作、安装；合同总价部分以表格方式列明产品名称、型号、数量及单价，按窗户实际尺寸计算价款，同时备注运输包装由乙方负责，手动摇窗机不计入内，另外计算；乙方应根据甲方工程施工的总体布置，保证按质按时实现项目的进度安排；双方还约定了付款方式、验收标准等内容。合同签订后，华凯厂将门窗的安装工作交由***负责，双方约定按照35元／平方米计算安装款。据***陈述，其系***门窗安装班组成员，2020年8月24日上午10时30分，其在三楼工作，***在二楼外的活动脚手架上给玻璃窗打胶。中途其接到***电话，让其下楼帮忙。因***觉得脚手架不够高，故在脚手架上放上了一个梯子，让其帮助扶梯。当时其注意到危险，要求***将梯子往里放，但***认为没问题。后因打胶过程中脚手架倾斜导致两人一同从高处摔下受伤。***受伤后，被送至宁波明州医院住院治疗，入院诊断为：1．尿道损伤；2．泌尿道感染；3．面部软组织挫伤；4．左肺挫伤；5．慢性胃炎等，期间经手术治疗后于同年10月16日出院，住院53天。出院后，***又数次门诊治疗，共花费医疗费25012.11元（其中住院期间医疗费20206.17元，门诊医疗费4805.94元）。2021年5月26日，浙江中和司法鉴定中心出具鉴定意见：***因故致尿道损伤经治疗后，目前遗留尿道重度狭窄的致残程度为七级；建议***伤后的误工期为150日、护理期为90日、营养期为90日，上述期限均包括住院期间。***为此支出鉴定费3100元。2022年4月18日，浙江中和司法鉴定中心就***委托的劳动能力补充鉴定事项出具鉴定意见：***目前的劳动能力程度为大部分丧失劳动能力。***为此支出鉴定费1200元。另认定，***父亲张贞学（出生于1959年10月1日）与母亲龚飞（出生于1957年4月5日）婚后生育二子一女，长子即***，次子张升侣，女儿张升敏。***与左梅婚后育有二子，长子张习方出生于2012年10月9日，次子张习虎出生于2015年7月25日。事故发生后，***自认***垫付20561.40元，同意在案件中扣除。

一审法院认为：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。案件中，***系受***雇佣进入涉案工地从事门窗安装工作并在施工过程中受伤，***作为雇主未对***提供必要的安全保障，未尽到安全施工管理义务，对***的损害应承担相应的民事责任；***在施工过程中明知脚手架和扶梯存在危险，却未做任何防护措施，对其自身损害亦应承担相应的过错责任。***同时主张华凯厂、宸越公司承担相应的赔偿责任，对此，该院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。宸越公司作为发包方，应为其他分包项目提供安全施工环境和承担必要的安全管理义务。宸越公司自认其在已经撤场的情况下通知补胶，但对后续施工并未提供必要的安全防护措施，应承担一定的责任；华凯厂将门窗安装工作委托***施工，双方之间形成承揽关系，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。根据《实施意见》的规定，对于金属门窗、电梯安装等虽不再作资质要求，但应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。华凯厂违反上述规定，将金属门窗的安装工作交由***个人，存在选任过错，亦应承担相应的民事责任。综合各方的过错程度、损害结果与过错行为之间的原因力大小等因素，该院酌情确定***承担20％的民事责任，***承担35％的民事责任，华凯厂承担30％的民事责任，宸越公司承担15％的民事责任。关于***主张的各项损失，该院认定如下：一、医疗费：根据***提供的医疗费票据及其主张，该院确定医疗费合计为24886.64元（其中住院期间医疗费20206.17元，门诊医疗费4805.94元，***主张出院后门诊医疗费4680.47元）；二、住院伙食补助费：***共住院53天，按100元／天计算，该院确定为5300元；三、护理费：根据鉴定意见确认***的护理期限为90天（含住院期间），***主张住院期间53天按200元／天、出院后37天按105元／天计算护理费，并未超过法律规定，该院予以支持，护理费合计为14485元；四、误工费：根据鉴定意见误工期限为150天，该院依据2021年度宁波市私营单位建筑业从业人员年平均工资75438元核算***的误工费为31002元；五、营养费：根据鉴定意见营养期限90天，该院酌情调整按30元／天计为2700元；六、残疾赔偿金：根据鉴定意见，***因事故造成七级伤残，其主张残疾赔偿金为544064元（68008元／年×20年×40％）符合法律规定，该院予以确认；七、交通费：根据***的就诊次数、地点，***主张500元合理，该院予以确认；八、鉴定费：***合计支出鉴定费4300元，现仅主张3100元，该院予以确认；九、被扶养人生活费：***因涉案事故构成伤残，并造成大部分丧失劳动能力，***现主张二子及其母亲的被扶养人生活费符合法律规定，该院依法予以确认被扶养人生活费为242402元（38274元／年×16年÷3人×40％＋38274元／年×9年÷2人×40％＋38274元／年×12年÷2人×40％）；十、精神损害抚慰金：***因事故构成伤残，遭受较大的精神痛苦，应予以精神抚慰，综合***伤情及***、华凯厂、宸越公司的过错程度等因素，***主张12000元合理，该院予以确认。综上，***因涉案事故造成各项损失共计868439.64元（不包括精神损害抚慰金12000元），根据华凯厂、宸越公司、***的责任比例，***赔偿***各项损失合计309453.87元（含精神损害抚慰金5500元），扣除其垫付的20561.40元，尚需支付288892.47元；华凯厂赔偿***各项损失合计265031.89元（含精神损害抚慰金4500元）；宸越公司赔偿***各项损失合计132265.95元（含精神损害抚慰金2000元）。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百九十二条、第一千一百九十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条第一款、第十一条、第十二条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决：一、***赔偿***各项损失合计309453.87元，扣除其垫付的20561.40元，尚需支付288892.47元；二、华凯厂赔偿***各项损失合计265031.89元；三、宸越公司赔偿***各项损失合计132265.95元；上述一至三项均限于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费12489元，由***负担2483元，***负担4381元，华凯厂负担3752元，宸越公司负担1873元。

二审举证期限内，***、***、宸越公司均未向本院提交新的证据。华凯厂向本院提交两段录音及文字稿（华凯厂主张，一段是华凯厂与***的对话录音，另一段是华凯厂与***女友黎茂琴的对话录音），拟证明***伤残鉴定不客观、不公正；***故意导致事故发生；***与***进场返工时，在场人员曾多次提示有危险，但***、***在没有防护情况下，从事危险操作，后从高处摔下。

***经质证认为：***没有提供证据证明是***故意把其从架子上推下来的，录音无法证明是***的过错导致二人跌落。***与华凯厂存在法律上的利害关系，***对相关录音真实性、合法性、关联性均有异议。根据华凯厂与***女友黎茂琴的对话录音，***作为雇主，没有听从黎茂琴劝告，不顾安全风险，导致本案事故发生，造成严重后果，***应承担相应的民事责任。

***经质证认为：对***与华凯厂的对话录音无异议。黎茂琴自2022年年初已与***分手，目前关系不好。对其在录音中陈述内容的真实性有异议。根据***的回忆，黎茂琴从未提示有危险。***和***一起在移动架子上搭了梯子，***负责在移动架子上扶梯子，***爬上梯子作业。后因这架子和梯子之间产生晃动，两人全摔了下来。***在高处，看不到***的情况，只是感觉到晃动然后摔下来，故认为是***导致其摔下。

宸越公司经质证认为：证据关联性由法院判断。宸越公司系在拆除脚手架之前通知华凯厂做好收尾工作、准备验收，从未通知***补打胶。***、***受伤与宸越公司无关。

本院经审查认为，各方对证据形式真实性无异议，本院对其形式真实性予以认定，对能否佐证待证事实，在下文统一分析。

本院对一审认定的事实予以确认。另认定，原告***为与被告宸越公司、华凯厂提供劳务者受害责任纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院作出1211号案民事判决，现该案判决已生效。

本院认为，第二审人民法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，故本案二审应针对华凯厂的上诉进行审理。各方当事人对一审认定的当事人之间法律关系均无异议。华凯厂系将涉案工程中的铝合金门窗安装工作发包给***，双方之间形成承揽关系。虽然根据华凯厂二审提交的证据，事发时，华凯厂误以为活都“搞好了”，且华凯厂不认可其曾通知***在脚手架拆除后再到涉案施工现场给窗户补打胶。但事发时，***、***确系为完成华凯厂交办的铝合金门窗安装工作而前去施工（给窗户补打胶），即当时的施工内容仍在华凯厂发包内容范围内。承揽人在完成工作过程中造成自己损害的，定作人不承担侵权责任，但定作人对定作、指示、选任有过错的，应当承担相应责任。本案中，华凯厂将铝合金门窗安装工作发包给不具有安全生产能力和安全生产条件的个人***，一审认为其存在选任过错并无不妥。1211号案处理的是***与宸越公司、华凯厂之间因涉案事故产生的纠纷，本案处理的是受雇于***的***与宸越公司、华凯厂、***之间因涉案事故产生的纠纷。两案虽基于同一事故，但对各方当事人在两案中应承担的责任，需要根据个案具体情况予以认定。本案中，虽然***、***对事故的发生亦有过错，但一审法院综合当事人的过错程度、原因力大小等因素，确定华凯厂承担30％责任未超过合理范围。华凯厂主张其仅需承担10％-20％责任缺乏充足依据，本院不予支持。***的伤情有鉴定意见佐证，华凯厂未提交充足证据否定相关鉴定意见，华凯厂主张***致残程度未达七级依据不充分，本院难以采信。

综上所述，华凯厂的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1825元，由上诉人宁波市奉化华凯门窗厂负担。

本判决为终审判决。

审判长施晓

审判员张敏

审判员倪春艳

二○二三年一月十二日

书记员沈妍