南通金鼎建筑装饰工程有限公司与南通中南新世界中心开发有限公司装饰装修合同纠纷再审审查民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏民申1515号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南通金鼎建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区张芝山镇工业园区（培德村）。

法定代表人：张超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾亚东，上海美易律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南通中南新世界中心开发有限公司，住所地江苏省南通市桃园路12号101室。

法定代表人：陈锦石，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘彩英，该公司员工。

委托诉讼代理人：崔健祥，该公司员工。

再审申请人南通金鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称金鼎公司）因与被申请人南通中南新世界中心开发有限公司（以下简称中南公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06民终2825号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

金鼎公司申请再审称，1.案涉精装修工程施工合同第8.5条是格式条款，明显加重金鼎公司义务，中南公司没有提示说明，应当作出对中南公司不利的解释。2.对比案涉精装修工程施工合同第8.2条款与第8.5条款，中南公司的违约责任仅是银行贷款利率，而金鼎公司的违约责任显然过高，与公平合理原则相悖。3.案涉精装修工程施工合同第8.5条设立的初衷是为了防止在施工过程中发生转包或者违法分包，确保案涉工程如期完工及质量达标。该条款实际上是约定了中南公司单方解除合同的权利。现案涉工程工期、质量都没有问题，且已经通过竣工验收交付，事实上已经结算完毕。在此情况下，中南公司引用该条款主张免除其30%的付款义务，与该条款设立目的不相一致，故合同第8.5条在本案中应当不适用。4.案涉结算造价书中的价格已经将相应的违约金予以扣除，在双方结算完毕后中南公司不能依据合同第8.5条款再行重复主张违约金。5.中南公司早已知道实际施工人贺发平的存在，二审中金鼎公司提交的聊天记录可以证明，中南公司在施工过程中已经发现转包事实，但是其并未提出异议。中南公司在案涉工程竣工完毕后再提出异议，具有恶意。6.一、二审法院比照担保法中定金罚则20%的比例酌定本案的违约金错误，且与事实相违背。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审。

中南公司提交意见称，1.案涉精装修工程施工合同第8.5条款系双方就非法转包、违法分包、借用资质挂靠等行为约定的违约条款，目的在于制止违法分包行为。金鼎公司作为建筑业的从业者，不进行违法分包系其法定义务，且该约定内容清晰，不存在歧义，未超出金鼎公司的合理预期。因此，该条款并非格式条款或霸王条款。2.案涉精装修工程施工合同系经过招投标程序后与金鼎公司协商一致达成，不存在违反法律规定的情形，且合同第八章明确系关于违约责任的约定，对此金鼎公司主张第8.5条款系格式条款和霸王条款不能成立。3.中南公司对金鼎公司将案涉工程非法转包给案外人贺发平并不知情，在贺发平另案起诉后，金鼎公司仍试图掩盖其将案涉工程非法转包的行为。4.根据另案生效判决的认定，中南公司欠付工程款为268659.39元，该款项已在案外人贺发平等人提起的相关诉讼中被申请执行。5.因金鼎公司的违法转包行为导致中南公司陷入多起诉讼，中南公司帐户也被查封达两年之久，给中南公司造成了巨大的经济损失。综上，请求驳回金鼎公司的再审申请。

本院经审查认为，金鼎公司再审申请理由不能成立。第一，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。本案中，金鼎公司主张案涉精装修工程施工合同第8.5条款系格式条款，系基于合同文本由中南公司提供，且条款约定的违约金明显违反公平原则。对此，本院认为，合同文本由中南公司提供，并不等同于合同条款未经双方协商一致，故金鼎公司仅以合同封面、页眉处印有“中南置地，美好就现在”等字样，推定合同由中南公司一方提供，且未经双方协商一致，依据并不充分。从合同内容看，第8.5条系“违约责任”项下条款，是双方对非法转包、违法分包、借用资质的挂靠等违法行为应承担违约责任的约定，内容清晰，并不存在歧义。金鼎公司主张该条款并非违约责任条款，并以案涉工程验收合格为由免除其非法转包行为所应承担的违约责任，于法无据。金鼎公司在本案中主张第8.5条系格式条款，实质上是对该条款约定的违约金过高的抗辩，据此一审法院比照有关定金的比例酌定按实际工程量的20%计付违约金，二审法院予以维持，并无不当。第二，贺发平在（2018）苏0602民初5691号案件中提交了苏州凯拓建筑装饰设计有限公司营业执照及其本人职工社会保险个人参保情况证明，用以证明其并非金鼎公司员工或下属非法人机构。但在本案一审中，金鼎公司一直主张贺发平系其聘请的公司员工，其与贺发平之间系内部承包合同关系，否认将案涉工程转包给贺发平施工。据此可知，金鼎公司并没有将案涉工程非法转包给贺发平施工的事实告知中南公司。二审中，金鼎公司提交了2018年4月份至11月份期间贺发平与中南公司负责案涉工程的工作人员之间的微信聊天记录，结合贺发平另案民事起诉书中陈述案涉工程于2017年10月12日竣工验收，该组聊天记录不足以证明中南公司早已知晓贺发平实际施工人身份以及金鼎公司与贺发平之间存在非法转包关系。第三，金鼎公司主张双方结算时已经扣除了违约金99789.30元，但中南公司辩称该违约金系金鼎公司违反案涉精装修工程施工合同第2.2.5条约定，申报金额核减率达17.09%所应承担合同约定的核减额5%的费用。经查，工程结算审定单显示该99789.30元系扣审计费（按审减额×5%），金鼎公司在该审定单盖章确认。显然该费用与案涉精装修工程施工合同第8.5条约定的违约金不是同一性质的款项，金鼎公司主张重复计算违约金，没有事实依据。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回南通金鼎建筑装饰工程有限公司的再审申请。

审 判 长　张丽华

审 判 员　刘海平

审 判 员　杜三军

二〇二一年六月二十九日

法官助理　潘　雁

书 记 员　王　婷