新疆金石建设项目管理有限公司与新疆中大房地产开发有限责任公司、新疆中大房地产开发有限责任公司某某分公司建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

新疆生产建设兵团**垦区人民法院 民事判决书 （2019）兵0901民初396号 原告（反诉被告）：新疆金石建设项目管理有限公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 统一社会信用代码：916501057189037358。 公司住所地：新疆乌鲁木齐市水磨沟区六道湾路103号畅园小区1号楼4层。 委托诉讼代理人：***，新疆广翼律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆中大房地产开发有限责任公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 统一社会信用代码：91650100663643701P。 住所地：新疆乌鲁木齐市天山区***70号百信***5栋2**302室。 委托诉讼代理人：***，乌鲁木齐市**巴克区宁星法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，1957年10月28日出生，乌鲁木齐市**巴克区宇星法律服务所法律工作者，住石河子市。 被告：新疆中大房地产开发有限责任公司**分公司。 法定代表人：***，该公司负责人。 统一社会信用代码：916542215802368876。 住所地：新疆塔城地区**第九师阿格勒克西街**庄园门面416。 委托诉讼代理人：***，**巴克区宁星法律服务所法律工作者。 原告新疆金石建设项目有限公司与被告新疆中大房地产开发有限责任公司、新疆中大房地产开发有限责任公司**分公司建设工程监理合同纠纷一案，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新疆金石建设项目有限公司的委托诉讼代理人***，被告新疆中大房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人***、**到庭参诉讼、新疆中大房地产开发有限责任公司**分公司委托诉讼代理人**第一次庭审到庭参加诉讼，第二次庭审经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告新疆金石建设项目有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付监理费707500元；2、请求依法判令被告支付延期付款违约金153186.30元〈595280×5%×46个月（2015年7月10日至2019年5月10日）〉=136914.40,112220×5%×29个月（2016年12月至2019年5月）=16271.9元），合计860686.30元；3、由被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2012年的7月19日，原告与第二被告签订了《建设工程委托监理合同》，约定原告为被告建设的位于第九师御河华府3号住宅楼工程提供监理服务，双方对监理的内容服务期限、延期费用、付款条件等进行了约定。约定委托人应付合同期间监理费277800元。合同签订后一周内支付55500元，工程施工至土0米时支付55500元，工程施工至6层时支付55500元，工程施工至主体完工时支付55500元，工程竣工验收后5日内支付55500元。剩余监理费在结算定案后5日内，按最终审定价的1.30%，扣除已支付部分一次性付清。2012年9月原告又与被告就御河华府2号楼签订了《建设工程委托监理合同》，约定合同期内的监理费用为282700元。签订后一周内支付56500元，工程施工至土0米时支付56500元，工程施工至7层时支付56500元，工程施工至主体完工时支付56500元，工程竣工验收后5日内支付56500元，增值监理费在结算定案后按最终审定价的1.30%计取，工程结算完毕后一个月内一次性支付完毕。原告依约履行义务，被告仅支付了167500元，被告欠原告监理费共计707500元，经原告多次索要未果，故诉讼至人民法院。 被告（反诉原告）新疆中大房地产开发有限公司、新疆中大房地产开发有限公司**分公司辩称：原告所诉的监理费707500元，无客观事实和法律依据：1、原、被告签订2号楼、3号楼的委托监理合同是事实，内容约定的是通用条款和专用条款，所谓的通用条款就是本案中原告向法庭提交的合同是格式条款，对专用条款中约定的很清楚，对于本案中暂定的总施工价格，按照1.3%收费。最终是按照施工后的总结算价格来进行结算，这个并未在专用条款中约定，还有补征的所谓增加的监理费项目、监理费款项，没有明确约定。原告在被告处施工，2号、3号楼总施工的监理费是560500元，减掉已付监理费167500元，剩余393000元。原告所述的延期增加监理费，在合同专用条款中未有明确的约定，通用条款中虽然有规定，但是一个格式条款，延期的监理费无事实和法律依据；2、原告在被告施工过程中擅自离厂，未履行监理职责，导致2号、3号楼主体完工后，阳台的板钢筋装反，住宅户摔伤的事故。原告2015年4月未接到被告通知离场，被告不得已对工程自行委托鉴定，进行验收，产生鉴定的损失。 庭审中被告又辩称：原告的起诉已过诉讼时效，1、2015年7月新的法人和旧的法人移交工作，证人已经告知原告换监理，原告只在2015年4月21日和2015年7月10日出过两次函，离原告起诉的时间已超过3年的诉讼时效；2、2017年6月9日，原告向中大提出要监理费的函，通过证人**签字，***的管委会写得清楚，**只是在进度和质量方面协调和监督，没有其他授权，签字没有法律效力。 违约金计算自2016年10月至目前也没有见函，应驳回原告的起诉。 新疆中大房地产开发有限公司反诉请求：1、判决反诉被告赔偿反诉原告未履行监理工作（未组织预验收，未参加竣工验收）造成的工程实体竣工验收鉴定费损失约320000元；2、本案反诉费由反诉被告承担。反诉事实与理由：2017年7月19日，本诉被告与反诉原告签订了《建设工程委托监理合同》，反诉被告在监理御河华府住宅楼主体施工完成后，因阳台钢筋装反，造成一名工人摔伤的事故，全部的阳台板拆除。事故发生后，工程未完工，也未经反诉原告同意情况自行撤离，反诉原告多次沟通，反诉被告未到现场履行监理，最终反诉原告委托新疆建筑科学研究院对工程实体进行了竣工验收，产生鉴定费320000元。 反诉被告（原告）辩称，被告的反诉请求不能成立，证人**在出庭作证时向法庭提供了法定代表人的授权委托书、***朝阳新区管委会的授权委托函和监理资料的移交证据移交清单，监理资料反诉被告在离开中大前全部交给了甲方的总工程负责人**并由其保管，**也将监理资料交给了法定代表人**指派的人接收，所以根本不存在反诉被告不组织验收、不参与验收导致无法验收而被迫进行了鉴定工程质量鉴定的这一事实；证人出庭也证明了御河华府2号楼、3号楼的项目开工手续不齐全，导致2号楼完工后无法组织验收，为了不引起社会矛盾，担心工程质量有问题，对工程进行质量鉴定，反诉原告的各项反诉请求不能成立。 庭审中，原告提供以下证据证明自己的主张： 1、2012年7月17日《建设工程委托监理合同》一份（原件），证明原告为被告开发的御河华府3号住宅楼项目提供监理服务，期限自2012年7月17日至2013年10月30日止。约定被告应付合同期监理费277800元。委托人常驻代表**。 2、2012年9月，《建设工程委托监理合同》一份（原件），证明原告为被告开发的御河华府2号住宅楼项目提供监理服务，期限自2012年9月15日至2013年10月15日止。约定合同期内监理费为282700元，并约定了付款方式。 这两份合同标准条件的第一条第（8）款约定“工程监理的附加工作”中B项是由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作同意按一下计算方法支付附加工作报酬；证明的第四个问题专用条件第39条约定：附加工作报酬=附加工作日数×合同报酬/建立服务日。 3、2015年4月21日，《关于增补新疆中大房地产开发有限责任公司**分公司御河华府3号楼工程延期监理费用的函》一份（原件），证实被告应支付附加工作报酬314500元。因被告开发的御河华府3号住宅楼项目已经延期17个月。2015年4月21日，原告致函被告，要求被告按合同约定支付延期监理费314500元，被告收到该函后，常驻代表**在函件上前面且说明情况属实，同时加盖新疆中大房地产开发有限责任公司**分公司工程专用章。 4、2015年7月10日关于申请支付监理费的函一份（原件），证明2015年7月10日，原告再次函告被告，因御河华府2号楼、3号楼主体已经施工完成，原告要求被告按照合同约定支付应付进度监理费及延期监理费共计595280元。如被告在7月20日前不能按期付款，原告不再提供监理服务，被告常驻代表**于2015年7月12日签收。 5、2017年6月6日律师催告函一份（原件），证明原告委托律师分别于2016年的12月30日和2017年的6月6日给被告送达两份律师函，要求被告按照合同约定支付合同期内的监理费用及延期监理费用707500元，被告常驻代表**于2017年6月9日签收，再次证实合同履行后，原告是在2017年6月继续在催要监理费用。 6、（2015）额垦民初字第00587号、（2016）新4221民初1469号、（2016）兵09民终64号民事判决书三份（打印件）证明一、**系被告新疆中大房地产开发有限责任公司**分公司开发的御河华府项目常驻代表，项目负责人；二、证实**使用新疆中大房地产开发有限责任公司**分公司工程专用章对外履行职务。 7、中国人民银行支付系统专用凭证三份（原件），证明内容证实被告通过银行转账于2012年的8月31日支付监理费用55000元、12月3日分两笔支付监理费用56000元、56500元，监理费共计165500元。 8、飞机票4张，金额1280元，证明2019年9月12日上午10时30分开庭半小时前，被告告知法庭发生交通事故，申请延期开庭，原告已买好往返机票，应由被告承担。 被告新疆中大房地产开发有限责任公司对证据1、2合同的真实性无意见，对代理目的有异议，1、两份合同是2012年签订的时候，公司是2015年才接管中大公司的。接管工程后前任的公司领带人欠账是七、八千万元，为了填补这坑，现在的中大公司做了很大的努力，**是前任的公司领导人，被告接管公司后没有用**，也通知原告过来继续进行监理，但是原告一直索要监理费，如不支付监理费就终止监理服务；2015年7月10日的函是**收到签字的，但是原告方没过来，检测工程质量过关后，2015年7月至今，被告在电话里要求原告过来对工程监理，但原告要求按约定支付监理费，双方没有达成一致意见。现在的中大公司因特殊情况今年才开盘的。后来公司聘请新疆建筑研究中心对质量进行了检测，花了32万元。对证据3、4、5三份函，虽然有**的签字，对签字真实性无异议，但是对关联性不认可。三分函前后的监理费，按照合同计算没有问题，为什么没有支付不清楚，通知了原告方继续监理，原告方没有来。对证据6三份判决书的真实性无异议，但对关联性有异议。**是原中大公司的人。对证据7已支付款项凭证真实性无异议，但是对该账单提出异议，认为无法质证，对欠款数额不认可，只认可付款16万元的事实。对证据8真实性没有异议，被告只认可一个人往返机票。 被告对原告提供的以上1-6组证据的真实性无异议，以上证据可以证明原、被告的监理合同法律关系及产生的费用，本庭予以确认。对证据7银行支付凭证没有异议，本院予以确认，对账单因是原告单方行为做出的计算，没有得到被告认可，故不予确认。对证据8，被告认可一人往返机票，予以确认。 被告新疆中大房地产开发有限责任公司庭审就本诉提供以下证据证明自己的主张： 1、2015年5月28日鉴定报告一份（复印件），证明对御河华府2号楼安全进行了检测，当时被告找不到原告，另外聘请别的公司进行了检测。 原告对证据提出异议，认为鉴定报告系复印件，真实性无法确认；另2号楼不存在原告不提供监理而导致被告委托鉴定部门对工程质量进行鉴定的事实。只有3号楼有延期的问题，2号楼是不存在延期，原告没有主张2号楼的延期监理费用。因被告提供的是复印件无法与原告核对，不符合证据规则的形式要件，故不予确认。 反诉原告庭审提供以下证据证明自己的主张： 1、检测报告（复印件）； 2、竣工验收报告表一份（复印件），证明御河华府2号楼、3号楼2016年11月竣工，有拖延的问题，原告违约没有进行监理，是另外单位进行监理。 3、2016年7月8日阳台加固施工承包合同一份（复印件），证明所有的阳台有质量问题，在原告监理期限内发生的事故。 反诉被告对以上证据提出异议，认为竣工验收报告是复印件，在竣工验收后应当有竣工验收意见表而不是备案表。验收意见表里面应当由五方签章，证实工程竣工验收，只是2号楼的，和3号楼是没有关系。因证据1、2反诉原告提供的是复印件，无法与原告核对，不符合证据规则的形式要件，故不予确认。对证据3真实性予以确认，但不能证明损失费用，对关联性不予确认。 反诉被告庭审提供证人**出庭作证，证人证实原告和被告签订合同时，证人当时是负责人，合同由其签订。该项目因多种原因延期，原中大公司法人**变更为公司法人***，并出示证明证实自己的陈述。证据1、授权委托书一份，证明证人经过公司的委托；2、九师管委会出具的证明一份，证明证人监督中大公司进行施工；3、新疆金石建设项目管理有限公司的监理报告一份，证明2号楼鉴定过。原告对以上证据没有异议，被告对证据1、2真实性没有异议，对关联性提出异议；对证据3监理报告不认可。本院认为以上证据可以证明案件基本事实，故予以确认。 经审理查明，新疆中大房地产开发有限公司**分公司系新疆中大房地产开发有限公司的分公司。2012年7月17日，原告（监理人）新疆金石建设项目管理有限公司与被告（委托人）新疆中大房地产开发有限公司**分公司签订了《建设工程委托监理合同》，合同第一部分约定：委托人委托监理人监理工程，工程名称：御河华府3号住宅楼；工程地点：**县阿格勒克西路北，工程规模：13786平方米，总投资：2136.83万元。合同自2012年7月17日开始实施，至2013年10月30日完成。合同第二部分第十二条委托人的常驻代表为**。第三十九条监理费的收取按工程投资总额2136.83万元的1.30%计取监理费，即277800元。合同签订后一周内支付55500元，工程施工至土0米时支付55500元，工程施工至6层时支付55500元，工程施工至主体完工时支付55500元，工程竣工验收后5日内支付55500元。剩余监理费在结算定案后5日内，按最终审定价的1.30%，扣除已支付部分一次性付清。委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬（报酬=附加工作日数×合同报酬÷监理服务日）执行标准条件。 2012年9月原告又与被告新疆中大房地产开发有限公司**分公司就御河华府2号楼签订了《建设工程委托监理合同》，约定合同期内的监理费用为282700元。签订后一周内支付56500元，工程施工至土0米时支付56500元，工程施工至7层时支付56500元，工程施工至主体完工时支付56500元，工程竣工验收后5日内支付56500元，增值监理费在结算定案后按最终审定价的1.30%计取，工程结算完毕后一个月内一次性支付完毕。委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬（报酬=附加工作日数×合同报酬÷监理服务日）执行标准条件。 2014年7月2日新疆中大房地产开发有限公司及法人**给**出具法定代表人授权委托书，委托**全权办理该公司建设工程消防设计审核及施工的人关事项，代理人所签署的一切有关文件，单位均予承认。原告监理自2013年开工至2016年3月。被告通过银行转账于2012年8月31日支付3号楼监理费用55000元、12月3日分两笔支付监理费用3号楼56000元，2号楼监理费56500元，共计167500元。后因公司资金断链，2015年5月19日原中大公司法人**工商登记变更为***，***更换了新的监理公司，原告不再进行监理，双方对监理费没有进行清算。 2015年4月21日原告给新疆中大房地产开发有限公司**分公司发《关于增补中大房地产开发有限公司**分公司御河华府3号楼工程延期监理费用的函》，主要内容为：该工程工期为2012年7月17日至2013年10月30日，监理期限延期17个月，实际延期监理费314500元。2015年7月10日原告又给被告新疆中大房地产开发有限责任公司**分公司发《关于申请支付监理费的函》，主要内容为：御河华府2、3号楼2017年进入该项目，主体工程已完成，中大已支付监理费167620万元，目前总计应支付监理费595280元。2016年5月13日第九师朝阳新区管委会给新疆中大房地产开发公司出具授权委托函，内容为“为使公司在建2号、3号楼项目能顺利推进，并按时保质量交付使用。经师领导同意，管委会现委派**同志进驻该工地。主要职责是对在建工程进度和质量进行协调、监督。请贵公司和所属施工单位予以全力配合。”2016年8月30日**将原公司保管的各类文件交新公司管理人员。2017年6月6日新疆百域君鸿律师事务所**国律师向新疆中大房地产开发有限公司**分公司发出律师催告函，督促被告就2号、3号楼监理费共计707500元。以上三份函件均由**签收转交中大房地产开发公司。 新疆中大房地产开发有限公司提出反诉请求，要求反诉被告赔偿因未履行监理工作造成的工程实体竣工验收损失费320000元，但未提供证据证明。 本院认为，本案争议焦点一：原告请求被告支付监理费707500元及延期付款违约金153186.30元，有无事实和法律依据，能否得到支持。 2012年7月17日、2012年9月，原告（监理人）新疆金石建设项目管理有限公司与被告（委托人）新疆中大房地产开发有限公司**分公司签订的两份《建设工程委托监理合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的规定，应为合法有效合同，双方应按约履行。被告未按工程监理进度约定全面履行付款义务，构成违约。合同只约定御河华府2号住宅楼监理费计取为282700元，3号住宅楼监理费计取为277800元，合同对延期、违约金及利息未做条款约定。原告计算的支付附加工作报酬属合同中的格式条款，数额未作明确约定，不应以原告计算为标准。根据被告代理人自认的2号、3号楼总施工的监理费应该是560500元，减掉已支付的监理费167500元，剩余393000元，本院认为被告的计算符合合同约定，已实际给原告造成经济上的损失，故按资金占用金6%计算为393000×6%×2.1年（自2017年6月9日至2019年5月10日）=49518元，予以支持。因被告原因导致未开庭，造成原告交通费损失，从乌鲁木齐到塔城机场一个人往返640元，予以支持。 本案争议焦点二、原告是否过诉讼时效的问题。 原告自2015年4月21日、2015年7月10日、2017年6月6日三次发函给被告，均由**签收转交被告，可以说明原告一直向被告催要监理费的事实。被告以2016年5月13日第九师朝阳新区管委会给新疆中大房地产开发公司出具授权委托函，认为**主要职责是对在建工程进度和质量进行协调、监督，其他方面他没有任何授权，新法人接管的公司也没有授权，**不具有对监理费及其他债权债务签字确认的权利。因原告与被告所签订的《建设工程委托监理合同》，被告的常驻代表是**，且**在整个合同履行过程中，指导现场监督和工程施工，让原告有理由相信其履行的职务行为，构成表现代理行为，其结果直接作用于被告。故**2017年6月9日接收催告函的时间，至原告向人民法院起诉未超过三年诉讼时效。 综上，原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百一十四条，判决如下： 一、被告新疆中大房地产开发有限责任公司、新疆中大房地产开发有限责任公司**分公司给付原告新疆金石建设项目管理有限公司监理费393000元、利息49518元和交通费640元。 二、驳回原告新疆金石建设项目管理有限公司其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告（被告）新疆中大房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6203元，由原告负担3000元，被告新疆中大房地产开发有限责任公司、新疆中大房地产开发有限责任公司**分公司负担3203元（原告已交纳，待被告给付上述款项时一并给付）；反诉费3050元，由被告新疆中大房地产开发有限责任公司、新疆中大房地产开发有限责任公司**分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第九师中级人民法院。 审判员** 二〇一九年十一月四日 书记员*** 民事判决书附页 本案判决的法律依据： 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 3、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据 5、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 1