***与泰兴市国安建筑工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民事判决书

（2015）泰中商终字第00050号

上诉人（原审被告）泰兴市国安建筑工程有限公司，住所地江苏省泰兴市济川街道星火路。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***（特别授权），江苏博诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人***（特别授权），江苏人仁律师事务所律师。

上诉人泰兴市国安建筑工程有限公司（以下简称国安公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2014）泰商初字第0348号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***一审诉称，2013年7月20日，我与国安公司所属荣成绿岛湖工地项目部签订了安装施工协议，约定由我承包国安公司所承建的荣成绿岛湖工地项目中A1、A5、A8三栋楼房的水电安装等工程。双方约定根据每栋楼房的建筑面积计算工程费用。A1号楼为38元／平方米，A5、A8号楼为36元／平方米。承包总价暂定100万元。工程结束后按实际发生的工作量计算。合同签订后，我依约进场施工，截止2014年元月11日，完成工作量计价为572328.43元。国安公司2014年春节前总计支付510000元。2014年春节后，我组织人员准备继续施工，在联系国安公司进场时，国安公司单方解除了施工合同。我多次向国安公司索要剩余的工程款，并要求其赔偿我因此而产生的损失，但国安公司置之不理。请求判令：国安公司立即支付我工程款62328.43元及20000元违约金，并承担本案的诉讼费。一审案件审理中，***变更诉讼请求，只要求国安公司支付加工费55821.93元，其他诉讼请求不变。

国安公司一审辩称：1、***要求我公司支付62328.43元毫无理由和根据。2014年1月11日的分包工程结算单中表明，待审定总价为572328.43元，而最终审定价440280.43元，结算单备注栏内注明”待公司确认”，我公司项目部管理人员也注明请公司审核，***认可我公司已付51万元，我公司实际付516506.5元，超付的131999.21元要求***退还。结算单第11、12、13项中，公司经营部核减的理由是室内给排水及雨水管安装定额子目工作内容中包含留洞、打洞、堵孔洞等工作内容，所以此项不予另行人工签证计价。我公司经营部负责人本着同情心理，并且部分排水管道已经施工，酌情给予每个洞口补助0.13个人工。第18、19、20项室内穿线的工程量没有发生，所以此项不能给予结算；2、***要求我公司支付违约金20000元不成立。根据内部班组承包协议第九条第6、7条款的明确约定，由于乙方原因达不到工期、质量、安全、文明施工等要求，甲方有权终止合同和更换班组，同时要求乙方在接到退场通知24小时内退场，乙方不得借故不退场，影响工程施工，工程结算按其施工所完成工程量的70%结算工程款，30%的工程款作为乙方已完工程的后期工作费用。而***班组人员技术力量薄弱，管理不力，施工质量严重不合格，致使监理发文要求更换此班组，我公司项目部多次跟***沟通未见成效，导致我方今年来大量返工，损失惨重。去年***班组在荣成项目部多次发生罢工、上访，影响公司信誉。腊月二十八，***和另一班组***讨要欠款时说：明年如还要继续干，就必须坐下来重谈价格，重订合同，否则就不干。是***违约在先，正月初六我公司电话通知他们更换了项目班子的所有的承包班组。综上，请求法院驳回***的诉讼请求。

一审法院经审理查明，***（乙方）与国安公司绿岛湖项目部（甲方）于2013年7月20日签订内部承包班组承包协议，双方约定工程名称为绿岛北湖东地块（一期）工程，工程地点为绿岛湖东侧、海湾北路西侧。承包范围与工作内容为A1、A5、A8三栋楼层的电气二次配管及强电穿线、面板、灯具、强弱电箱安装、盘线、箱体周围修补，桥架、电缆、电表箱、配电箱安装，屋面避雷网、门窗接地及室内等电位安装，给排水安装至排、配水口，雨水、空调凝结水管道安装及管井内管道保温、刷油等工程。承包方式为人工费承包。本协议价款根据每栋楼层的建筑面积计算，A1单价为38元／平方米，A5、A8单价为36元／平方米。承包价暂定总价100万元。本工程按实际发生的工作量结算。结算工程量以乙方每月上报甲方商务审定的工程量为准，甲方零星用工单价180元／工日。工程量结算以甲方审定的工程量为准。甲方每月代付工人生活费1500元／人，班组总借款不得超过工程量的50%，跨年度工程为了确保工人工资发放，付至完成验收合格工程量的90%。工程竣工验收并取得竣工验收合格证书后，甲方在120天内完成审核，双方确认后60个工作日内甲方支付至工程结算总价的100%。双方还约定了合同终止的情形，即因建设项目停工致使合同无法履行时，合同自行终止，双方各自承担损失。因乙方违约，甲方有权清退乙方人员或提前终止合同，所造成的一切损失，由乙方承担。乙方在接到甲方书面通知后，24小时内必须无条件退出施工现场，工程结算按其所完成工程量的70%结算工程款，30%的工程款作为乙方已完工程的后期工作费用。包括：1、因乙方责任严重影响工程质量、安全、工期、文明施工等指标的完成或有损甲方利益行为的；2、乙方人员技术水平低劣，不能胜任约定的工作或连续不能完成进度计划，且从书面要求其改正之日起一周内仍无实质性改进的；3、乙方人员不服从安排，在现场无理取闹、罢工、有违纪违法、危害正常生产的。合同签订后，***组织工人施工。

2013年9月12日，项目部出具整改通知单给***，要求***班组对A1、A5楼在结构柱电气预埋线管不按施工规范、线管喂弯过死线盒固定不到位、标高不准确问题进行整改。***及时整改，并得到项目部质检员**确认：以上整改内容及时整改验收完毕。同年10月11日国安公司工程项目组织施工班组召开生产质量动员会，11月14日***班组对A5楼二次配管施工中不按施工工艺，二十五至二十二层没有弹建筑水平线导致所有的电气点位标高严重偏差，进行了整改，并得到项目部质检员**确认：以上整改内容及时整改验收完毕。

2014年1月，国安公司制作了分包零星工程结算单和分包工程量结算单。2014年1月11日，***在上述两份结算单上签字，确认所做工程计价为572328.43元，国安公司实际应付516555.286元，保证金55773.144元。同日，国安公司项目部施工员**签字确认***所做工作量属实，核算员徐鹏签字确认***所做工作量属实，请公司审批。1月13日生产经理***签字确认***所做工作量属实，结算比例请公司核准，项目经理**成签字。2014年1月11日，**、***、徐鹏亦在分包零星工程结算单上签字。1月14日国安公司经营部***审核时，***在分包零星工程结算单上将***班组所做的A1、A5、A8楼室内给排水及外阳台雨水吊线修洞（以下简称11、12、13项）的工作量由原来的0.32、0.33、0.33均改为0.13，并认为A1、A5、A8楼二次配管疏通带线含在穿线子目内不计，从而删除了上述三项（以下简称18、19、20项）的工作量186、181、163，将结算单上的总金额由原来的293462.71元改为161414.71元。在分包工程量结算单上，***将总计572328.43元改为440280.43元，将实际应付516555.28元改为384507.49元，并签署审核意见：同意按440280.43元结算。1月25日国安公司法定代表人***审批同意结算。后自2013年7月15日至2014年1月29日国安公司共计给付***516506.5元。2014年3月国安公司以更换了项目部所有的承包班组为由，通知***停止继续施工。***认为国安公司尚欠55821.93元，并向其催要。在催要过程中，国安公司将已更改的分包零星工程结算单和分包工程量结算单复印件交于***。***催要无着，诉至法院。

一审法院认为，***与国安公司签订的内部承包班组承包协议系双方真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，依法成立，合法有效。***按照国安公司要求对A1、A5、A8三栋楼层的电气二次配管及强电穿线等工程进行施工，国安公司验收后应当按约支付报酬。国安公司至今未付加工费用，应负本案的全部责任。一、国安公司应当按照结算单上未更改的数额即572328.43元支付加工费。其理由为：1、双方约定工程量结算以国安公司审定的工程量为准。***对分包零星工程结算单上载明的11、12、13项工程进行施工后，国安公司项目部预算员按照***人工投入的强度进行折算，得出***对上述三项工程所完成的工作量均为0.33。对分包零星工程结算单上载明的18、19、20项，是因为前期预埋工程班组更换频繁，遗留了部分问题，***为了排除遗留问题，按国安公司项目部安排完成的，此三项仅是二次配管疏通带线工程，本身不含有穿线工程。国安公司项目部工地施工员**、生产经理***、核算员徐鹏、项目经理**成均签字确认，***所做的工作量属实。国安公司在对结算单审核时，将工作量等进行涂改是毫无依据的；2、分包零星工程结算单、分包工程量结算单均由国安公司制作，***签字确认后，国安公司工地的施工员、生产经理、核算员、项目经理于2014年1月11日、13日均确认***工作量属实。国安公司1月14日审核时不应擅自对***的工作量进行核减，即便核减，亦应当在核减后再次交***确认。国安公司一直未将两份结算单原件给***，直至***催款，国安公司才将两份结算单复印件交给***，***无法确认国安公司何时更改结算单以及更改的数额。因此国安公司单方在结算单上涂改的内容，依法不予认可；3、从国安公司给付加工费时间来看，国安公司自2013年7月15日至2014年1月10日给付***314029.5元。双方结算后，国安公司于2014年1月16日给付102477元，1月29日给付40000元、60000元。由此说明，国安公司是按照结算单上未更改的572328.43元给付加工费，而不是按照更改后的440280.43元给付加工费的。除国安公司已给付***516506.5元外，国安公司尚欠55821.93元应当给付***。二、国安公司单方解除合同，依法应当承担违约责任。当事人可以在合同中约定解除合同的条件。合同约定的解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同，但应当通知对方当事人。双方虽然在合同中约定了解除合同的情形，但国安公司解除合同的理由并不是合同所约定的情形，***针对施工过程中存在部分施工不规范问题，及时进行整改，并得到国安公司质检员验收认可，国安公司亦未对***进行罚款。国安公司以更换了项目部所有的承包班组为由，口头通知***解除合同，构成违约，应当承担违约责任。双方未约定违约金，***主张要求国安公司承担20000元违约金，未能提供充分证据，依法不予确认，国安公司未能按期给付工程款，应按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期付款的利息。***变更诉讼请求，系其对自身民事权利和诉讼权利的放弃，依法予以支持。国安公司提出的抗辩理由不能成立，依法不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、泰兴市国安建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付***加工款55821.93元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2014年2月1日起至本判决确定给付之日止）；二、驳回***其他诉讼请求。国安公司如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1860元，由***负担560元，国安公司负担1300元。

国安公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、结算单系被上诉人而非上诉人制作。按正常施工流程，工程施工结束后，由承包方（施工方）提交结算资料交由发包方审核。事实上，本案的结算单系被上诉人***通过私人关系请求上诉人的施工人员帮其制作的，该施工人员制作结算单的行为系个人行为，不能代表上诉人制作了结算单；2、双方存在争议的分包零星工程结算单中的第18、19、20项备注栏已经注明待公司确认，即表明该部分存在争议。在审核过程中，上诉人员工签字的顺序是现场施工员、生产经理、核算员、项目经理逐级审核后交由经营部门进行最终核定工程造价，各级审核权是明确的，不能认为前面四人签字了就认定上诉人最终确认了；3、对于上诉人在结算单核减后，可以通知被上诉人也可以不通知。即便不通知也不违反法律强制性规定。如被上诉人认为上诉人未及时进行结算，其可以诉请法院支付工程款并对工程量进行审计；二、一审法院适用法律错误。本案系典型的建设工程施工合同纠纷，一审法院应按照合同法关于建设工程合同的相关条款及最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释的相关条款适用法律，而一审法院依据合同法承揽合同适用法律明显不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人***二审辩称：1、关于结算单。一审中，上诉人已经自认系其工作人员制作，现在提出上诉人通过私人关系委托其工作人员制作无事实依据；2、关于零星工程18、19、20项认定问题。上诉人施工人员及项目部具体负责的项目经理，已经对此签字认可，即这块工程我方已经完成，最终公司经营部要裁减这块工程，必须说明充分合理的理由，且告知被上诉人，否则不可以裁减我方工程量。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。

二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，一审法院查明的事实与本院查明的事实相同，本院予以确认。本院另查明，上诉人、被上诉人之间不存在人事管理上的劳动法律关系，***不是国安公司的在册职工，其承揽工程没有依法取得相应的资质证书。

本案争议焦点为：1、双方签订的内部承包协议的性质和效力；2、双方实际发生的工程量是多少，上诉人扣减双方结算单中的18、19、20项工程量是否有事实和法律依据。

本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《内部承包班组承包协议》约定，被上诉人为上诉人确认的项目进行施工，具体包括相关楼层的电气二次配管及强电穿线、面板、灯具、强弱电箱安装、箱体周围修补管道安装及管井内管道保温、刷油等工程，这样的合同符合建筑工程施工合同的要件特征。因***不是国安公司的在册职工，其承揽工程没有依法取得相应的资质证书，故合同约定的名为内部承包班组承包协议，实际为违法分包协议。合同的约定违反了法律、法规强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同适用法律若干问题的解释》第一条的规定，双方签订的合同为无效合同。

关于工程价款的结算，双方约定工程量结算以国安公司审定的工程量为准。2014年1月14日双方进行结算时，上诉人的施工员、生产经理、核算员、项目经理在结算单上对***完成的工程量均予以签字确认。尽管结算单第18、19、20这三项工程量的备注栏注明”待公司确认”，对此被上诉人***解释为，这三项工程不在合同之内，是前期班组施工过程后遗留下来的隐患，上诉人要求其将这些问题处理好后再做下一步的工作，关于费用因为涉及计时工的工资不能确定，但工程量是确认的，故在备注栏注明”待公司确认”。这样的解释符合常理，而上诉人国安公司以被上诉人室内穿线工程量未发生为由完全扣减这三项工程量的价款，没有事实依据。国安公司在没有相反证据予以反驳的情况下，应以其施工员、生产经理、核算员、项目经理确认的工程量的价款与***进行结算。况且，双方结算后，国安公司又反驳于2014年1月16日、1月29日给付***102477元、100000元，加上之前给付的314029.5元，国安公司已实际给付***516506.5元，如果国安公司系按扣减后的结算单进行结算的话，所支出的已经超出结算，这显然不符合常理。上诉人辩称多支出的是维稳需要，这样的理由不能成立，本院不予采信。

综上，一审法院认定事实不全面，适用法律存在瑕疵，双方合同应为无效，但考虑被上诉人已实际依约交付了工作成果，依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二条的规定，上诉人应当给付工程价款，一审所作的实体判决并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费1860元，由国安公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员钱晖

代理审判员***

二〇一五年四月二十四日

书记员***