某某、贵阳金成新型材料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)黔01民终3484号

上诉人（原审被告）：***，男，1962年9月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。

委托诉讼代理人：宁君阳，贵州公成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵阳金成新型材料有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪办事处凤鸣林场内。

法定代表人：何传金，该公司总经理。

原审被告：贵阳宏科建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区狮峰路。

法定代表人：余晓明。

上诉人***因与被上诉人贵阳金成新型材料有限公司（以下简称“金成公司”）及原审被告贵州宏科建设工程有限公司（以下简称“宏科公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对工程造价金额认定错误：1、被上诉人在一审中对于工程款余额的主张无依据；2、一审法院在判决书中认定的工程总价款无计算依据和法律依据；二、一审法院对上诉人已经支付的工程价款认定错误；三、一审法院计算出的上诉人尚欠付被上诉人的工程余款错误；四、按照合同约定，上诉人在支付工程价款后，被上诉人须向上诉人开具相应款项的发票，但被上诉人未按合同约定履行开具发票的义务，一审法院对此未做处理；五、一审法院采纳的证据和认定的事实错误，有悖公正：1、被上诉人提供的各项证据均未经过上诉人以及宏科公司法定代表人或负责人的签字盖章确认，且提供的证据材料均为复印件，真实性、合法性存疑，证据的原件均未经上诉人确认过；2、被上诉人未能提供合同证明与上诉人存在合同关系，提供的证据不足且证明力弱，应承担败诉风险；3、被上诉人提供的收方记录所涉的工程量均未进行审价，而一审法院直接将其纳入总造价范围；4、一审判决结果具有明显倾向性。

金成公司辩称，对于涉案工程是已经验收使用的，在验收以前对工程量已经确认，确认之时宏科公司的项目经理以及现场施工人员都在场，但确认工程量以后宏科公司却没有向其进行结算，只付了百分之八十的进度款以及之后付的10万元，至今还差137744元未向其进行支付，宏科公司拒绝结算的理由是涉案工程量不准确；拒绝结算以后，宏科公司派了一个工作人员与其进行协商，但协商未果，且宏科公司进行内部结算的时候并未通知其到场。涉案工程保温的工程量是24472.32平方米，砂浆是14376.23平方米，有工程进度申请表为证，进度款申请表中分管工长是机尾，主办工长是李伟，均为宏科公司的工作人员；百分之六十的申请表和六张收方记录的申请表原件在***手中。

金成公司向一审法院起诉请求：1、请求判令***与宏科公司连带支付金成公司分包的《贵州省农科院双限房“春晖苑”项目》中的保温和砂浆工程余款人民币137744元；2、请求判令***与宏科公司从2015年4月7日起按照同期银行贷款利息4倍支付资金占用费至实际支付之日止；3、请求判令***与宏科公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2014年6月29日，金成公司作为承包方（乙方）与***作为发包方（甲方）签订了《外墙内保温工程承包合同》，合同第一条约定：“工程名称：贵州省农科院双限房“春晖苑”项目。工程地点贵州省农科院内。总建筑面积104491平方米。承包方式：包工包料、包外墙加气混凝土砌块25mm厚的水泥砂浆抹灰人工费、包质量验收合格、包安全、包卫生。施工类别：外墙中空玻化微珠保温系统和外墙加气混凝土砌块部位泥砂浆抹灰人工费”。第四条约定：“材料费及工程价格：1、外墙室内混凝土梁、柱、凸窗板保温材料费+保温层施工费，保温25mm厚按38元/平方米；保温15mm厚按30元/平方米。2、外墙部分室内加气混凝土砌块25mm厚的水泥砂浆抹灰包工按18元/平方米。3、本工程外墙内保温约10500平方米，外墙内部位加气混凝土砌块25mm厚的水泥砂浆抹灰约11000平方米”。第八条第1款约定：“工程款按每月进度的60%支付，工程完工后支付80%工程款，工程验收合格后3个月内支付剩余的20%工程款”。***称与宏科公司系挂靠关系，但未提供挂靠合同，提出双方系口头协议。金成公司于2014年6月29日安排工人进场开设施工，施工范围为3栋、4栋、5栋，2014年7月19日完工。因2栋的户型与3栋的户型一致，但2栋是由其他班组施工，经各方同意后，就直接将2栋的收方记录作为3栋的收方记录使用，该收方记录有张贞华、李伟、张娜、覃洪、姬工等人签字。

确认3栋的保温面积为8610㎡（287㎡×30），3栋的砂浆面积为4227㎡（140.9㎡×30）。4栋的收方记录有张贞华、李伟、姬工（草签）、吴志勇（草签）、杜表华（草签）、何传金、易凤光等人签字，确认4栋的保温面积为7182㎡（239.4㎡×30），4栋的砂浆面积为3600㎡（120㎡×30）。5栋的收方记录有张贞华、李伟、姬工（草签）、吴志勇（草签）、杜表华（草签）、何传金、易凤光等人签字，确认5栋的保温面积为8246㎡（266㎡×31），5栋的砂浆面积为5022㎡（162㎡×31）。综上，3、4、5栋的保温面积共为24038㎡，3、4、5栋的砂浆面积共为12849㎡，根据合同约定款总工程款为1144726元（24038×38+12849×18）。2014年8月2日，上述参与收方人员分别在《贵州省农科院双限房“春晖苑”项目施工班组工程进度款申请表》上的分管工长、安全员、主办工长、材料员、项目经理一栏签字确认金成公司所做工程60%的工程款为686833元。其中项目经理在签字一栏还特别写明“同意支付，请安总审核”。备注一栏中载明“保温班组何传金”。另，金成公司还出具了2015年1月30日的《贵州省农科院双限房“春晖苑”项目施工班组工程进度款申请表》，80%的工程款为950976元，但仅有分管工长姬工（草签）及主办工长李伟签字。***与宏科公司对上述二份《申请表》的真实性均不认可，提出二份《申请表》上没有加盖宏科公司的公章，签字人员也不能证明是宏科公司的员工。并提供了其公司自行制作的《春晖苑项目3#、4#、5#外墙内保温及抹灰砂浆工程量结算汇总表》，3栋的砂浆面积审核工程量为4203.676㎡，审核总价75666.17元，3栋的保温面积审核工程量为7467.243㎡，审核总价283755.23元；4栋的砂浆面积审核工程量为3068.550㎡，审核总价55233.90元，4栋的保温面积审核工程量为7207.338㎡，审核总价273878.84元；5栋的砂浆面积审核工程量为7742.397㎡，审核总价139363.15元，5栋的保温面积审核工程量为5268.929㎡，审核总价200219.30元。合计总金额为1028116.59元。金成公司对该《结算汇总表》的真实性亦不予认可，提出是***与宏科公司单方自作没有金成公司签字或盖章。贵州省农科院双限房“春晖苑”项目工程于2015年4月7日取得《建筑节能分部工程质量验收报告》。宏科公司财务人员张贞华从2014年8月起通过其个人账户分四次共向金成公司的法定代表人何传金的个人账户打款1039833元。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同当事人应当依照合同约定履行合同义务，不履行义务或者不完全履行义务应当承担违约责任。本案中金成公司与***签订的《外墙内保温工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。金成公司按照合同约定完成了贵州省农科院双限房“春晖苑”项目的3栋、4栋、5栋外墙保温和外墙砂浆工程，该项目已于2015年4月7日验收合格。根据合同第八条之约定，本案工程达到合格标准，宏科公司应支付金成公司工程款。宏科公司提出收方记录及申请表中没有加盖宏科公司的公章，签字人员也不是宏科公司的员工，但宏科公司向金成公司打款的凭证中转款人为“张贞华”，收方记录中参与收方人员也有“张贞华”签字，且庭审中宏科公司亦认可张贞华是宏科公司的财务人员。因此，宏科公司对现场收方记录真实性有异议的辩称，一审法院不予采信。对金成公司提出双方已进行过现场确认收方面积的事实，一审法院予以采信。现场收方记录中面积数据与2014年8月2日的《贵州省农科院双限房“春晖苑”项目施工班组工程进度款申请表》数据一致，故本案金成公司所做工程的面积应以该表所载明的数据为准，总工程款为1144726元。

因2015年1月30日的《贵州省农科院双限房“春晖苑”项目施工班组工程进度款申请表》仅有姬工与李伟签字，且收方面积与现场收方记录不符，故对于金成公司提出工程总款应以该表数据计算的请求，一审法院不予采纳。因《春晖苑项目3#、4#、5#外墙内保温及抹灰砂浆工程量结算汇总表》为宏科公司自行制作，亦没有金成公司工作人员签字或加盖公章，故对于宏科公司提出应以该表的数据计算工程量的辩称，一审法院不予采信。本案合同系***与金成公司所签订，而工程进度款的发放及现场确认收方为宏科公司工作人员具体处理，因此，***与宏科公司对所欠金成公司的工程尾款应承担共同还款责任。现***与宏科公司已支付工程款1039833元，尚欠104893元未支付，因此，金成公司主张***与宏科公司支付工程尾款的请求，一审法院予以支持，但金额以一审法院查明的104893元为准。由于合同中未对资金占用损失进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，考虑到***与宏科公司的违约行为及违约时间及给金成公司造成的实际损失，从公平角度出发，资金占用费从金成公司主张权利之日即起诉之日起开始计算较为适宜，损失计算标准为按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，算至判决书指定的履行期限届满之日止。宏科公司经一审法院合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃诉讼的权利，不影响一审法院依据已查明的事实作出判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、贵州宏科建设工程有限责任公司、***于本判决生效后十日内支付贵阳金成新型材料有限公司工程余款人民币104893元及资金占用费（资金占用费从2017年2月13日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，算至判决书指定的履行期限届满之日止）。二、驳回贵阳金成新型材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3056元，减半收取人民币1528元，由贵阳金成新型材料有限公司负担人民币311元，贵州宏科建设工程有限责任公司、***负担人民币1217元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，综合在案证据得知，涉案工程的收方工作是在宏科公司的工作人员与金成公司的法定代表人何传金参与下进行的，该收方记录亦与2014年8月2日的工程进度款申请表记载的工程面积相一致，一审判决以此确认涉案工程的总工程款为1144726元并无不当，本院予以维持。对于***提出的金成公司提供的证据系复印件不应采纳，应以其提供的涉案工程工程量结算汇总表为依据确认工程量以及总价款的上诉理由，涉案收方记录和2014年8月2日的工程进度款申请表虽系复印件，但***亦称该证据的原件在其处，并且涉案工程工程量结算汇总表系其单方制作，作出该结论的工程师李龙葵亦系宏科公司的工作人员，故对该上诉理由，本院不予支持。对于涉案工程已付工程款的问题，金成公司在二审审理过程中自认收到已付工程款为1050976元，该数额已经超过***辩称的1050833元已付工程款，故本院以金成公司自认的数额为准，确认***与宏科公司现尚欠金成公司的工程款为93750元（1144726元-1050976元）。

综上所述，上诉人***的诉讼请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初741号民事判决第二项；

二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初741号民事判决第一项为贵州宏科建设工程有限责任公司、***于本判决生效后十日内支付贵阳金成新型材料有限公司工程余款人民币93750元及资金占用费（资金占用费从2017年2月13日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，算至判决书指定的履行期限届满之日止）；

三、驳回贵阳金成新型材料有限公司的其余诉讼请求；

四、驳回***的其余上诉请求。

一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费3056元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　龚国智

审判员　　黄智静

审判员　　陈　伟

二〇一七年八月二十九日

书记员　　王　颖