**、南县大洋建筑劳务有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终995号

上诉人（原审被告）：**，男，1977年1月5日出生，汉族，住湖南省南县。

委托诉讼代理人：吴芸，广东兆鹏（黄埔）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南县大洋建筑劳务有限公司，住所地湖南省益阳市南县南洲镇段家台巷103号。

法定代表人：罗伏莲。

委托诉讼代理人：赵广群，广东广信君达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1986年1月7日出生，汉族，住重庆市荣昌区。

委托诉讼代理人：何炳池，广东然铨律师事务所律师。

原审被告：广州华钜建设有限公司，住所地广州市白云区太和镇北村工业区三乡路自编3号。

法定代表人：曾利云。

委托诉讼代理人：赵广群，广东广信君达律师事务所律师。

上诉人**、南县大洋建筑劳务有限公司（以下简称南县劳务公司）因与被上诉人***、原审被告广州华钜建设有限公司（以下简称华钜公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2021）粤0103民初8670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。

**的上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重新审理；2.案诉讼费用由***承担。事实与理由：一、***应承担的事故责任比例过低。一审法院认为***在工作过程中未尽到安全注意义务，造成自身损害应承担20%的责任。但***未能尽到注意义务，只承担20%的责任比例过低，应当予以重新认定。二、一审法院认定***精神抚慰金25000元过高。一审认定25000元精神抚慰金金额过高，***在工作中受伤，其自身也存在过错责任，***在一审判决中承担的责任比例过低，精神抚慰金也应酌定降低一定数额才合理。且***造成身体损害已经支持了相应的各项伤残赔偿费，精神抚慰金数额应当进一步降低。三、一审认定事实不清，遗漏了必须参加诉讼的其他当事人，严重违反法定程序，应当依法发回重审。2019年11月13日，南县劳务公司与**签订《文化公园展览馆大楼旧改项目装修工程拆除零星项目施工协议书》，南县劳务公司将项目的部分劳务分包给**，后**将该项目转包给了陈某，陈某又转包给了杨某，杨某又转包给了李某，最后李某雇佣了***进行施工。事实上，李某才是***的雇主，而**与***不存在直接的雇佣关系，一审法院认定事实不清。本案不应仅由**承担赔偿责任，而应当由陈某、杨某、李某等人共同承担相应的赔偿责任。一审法院应将陈某、杨某、李某追加为共同被告参加本案诉讼，一审法院未查清案件各人的分包、转包关系及雇佣关系即作出判决，严重违反法定程序，属于事实不清，依法应当发回重审。综上所述，一审判决有失公平，认定事实错误，依法应当重新审理，应依法支持**的上诉请求，以维护**的合法权益。

***答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合法，**的上诉请求与理由均不成立，请求驳回其上诉，维持一审法院判决。***受雇于**，工作上受**管理，工资、生活补助金都是由**发放，保险的理赔也是由**协助处理。再结合到已生效的（2021）粤0103民初2649号民事判决书所认定的事实，因此**作为雇主对***在从事雇佣活动中，遭受人身损害，承担赔偿责任。关于责任比例过低或精神抚慰金过高的问题，现没有证据证明一审认定的责任比例过低及抚慰金偏高。**也没有提供充分的证据证实该主张。

南县劳务公司答辩称，同意**的上诉意见。

华钜公司答辩称，对**的上诉无异议。

南县劳务公司的上诉请求：1.判令撤销一审判决第二项，并改判南县劳务公司在本案中无需承担任何责任；2.本案一、二审案件受理费由***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，***的雇主是杨某。在***提起本案之前，其曾针对南县劳务公司和华钜公司提起了劳动仲裁，请求确认与南县劳务公司和华钜公司存在劳动关系。后经广州市劳动人事争议仲裁委员会依法裁判后，均驳回了***的仲裁请求。在上述仲裁中，从***作为证据提交的证人证言，以及在本案一审庭审中**的陈述以及提交的微信证据可知，***并非是**雇请的，***的雇主是杨某，杨某上面的雇主才是**。一审法院认定事实错误，依法纠正。二、根据**与南县劳务公司签订的《文化公园展览馆大楼旧改项目装修工程泥水项目施工劳务协议书》第四条第3款的约定，南县劳务公司与**施工队成员之间彼此独立，双方不存在任何劳动用工关系，有关社保、工伤等待遇全部由**负责解决与承担，与南县劳务公司无关。**应注意工人的安全，如若**及其雇请的施工人员在工地上意外被砸伤、坠落、碰撞等其他意外情形的，由此引发的一切法律责任和损失均与南县劳务公司无关。一旦发生安全事故，双方积极配合取得保险理赔金，保险理赔之外的费用损失由**承担。基于上述，**下属施工队伍的安全生产事故及相关损失与南县劳务公司无关。在***发生意外事故后，南县劳务公司也积极协调保险公司，并且已经为***实现了五万元的保险理赔款，***代理人在一审庭审中也确认收到了保险理赔款，即使该保险赔款不足以覆盖***的经济损失，根据上述协议的约定也应当由**负责承担差额部分，与南县劳务公司无关。三、本案涉及的工程项目中，南县劳务公司完全按照规定配置了施工员、安全员、资料员等在工地现场办公，并且施工员、安全员每天都会在工地上进行巡视和工作指导，对于工地中发现的质量问题等都会及时响应解决，从未受到政府主管部门或建设单位的工程质量投诉和处罚。南县劳务公司在工地现场已经充分尽到了己方的责任，并且南县劳务公司也在施工现场配置了工作服、安全帽、护目镜等安全生产设备，而且也多次和**等人强调必要让每一位工人都必须穿戴工作服、安全帽、护目镜后才能进行工作，但***以天热为由多次不戴安全帽和护目镜，由此导致的损失理应由***自己全部承担。南县劳务公司在工程项目中已经充分尽到了安全生产监管义务，不应当再对**的赔偿责任承担连带清偿责任。即使法院也认为南县劳务公司未尽到安全生产监管义务，但我国现行法律法规中也没有规定“当发包人未尽到安全生产监管义务，就需要对包工头应尽的法律责任承担连带责任”。因此，一审法院适用法律依据不当，应依法撤销一审判决第二项，并改判南县劳务公司在本案中无需承担任何法律责任。

***答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合法，南县劳务公司的上诉请求与理由均不成立，请求驳回其上诉，维持一审法院判决。第一，南县劳务公司在已生效的（2021）粤0103民初2649号判决书中确认，***是**招聘入职，工资工作都是由**发放及安排，现诉称是杨某，南县劳务公司的陈述前后矛盾，有违诚信。第二，南县劳务公司与**之间的约定不能约束***。第三，**与南县劳务公司是违法分包，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国安全生产法》第四十六条、第一百条的规定，南县劳务公司与**应当对***的各项损失承担连带赔偿责任。

**答辩称，对于南县劳务公司的上诉没有异议。

华钜公司答辩称，对南县劳务公司的上诉无异议。

***一审的诉讼请求：1.判令**向***赔偿各项经济损失675441元。2.判令南县劳务公司、华钜公司对第一项赔偿金额承担连带赔偿责任。3.本案的诉讼费由***、南县劳务公司、华钜公司承担。

一审法院经审理查明：一、工作地点：***工作地点在广州市西堤二马路37号原展览大楼的广州文化公园新文园装修改造工程项目。

二、开始工作时间：***于2019年11月开始在上述项目工作。

三、工作内容：地面瓷砖打碎工作。

四、该项目的承包、分包情况：2019年11月1日，华钜公司与南县劳务公司签订《文化公园展览馆大楼旧改项目装修工程零星拆除项目劳务分包协议书》，华钜公司为广州文化公园新文园装修改造工程项目的承包方。华钜公司将该项目的部分劳务分包给南县劳务公司。2019年11月13日，南县劳务公司与**签订《文化公园展览馆大楼旧改项目装修工程拆除零星项目施工协议书》，南县劳务公司又将项目的部分劳务分包给**，双方约定：**负责文化公园展览大楼旧改项目装修工程拆除项目施工，工程地点：广州市荔湾区西堤二马路37号原展览大楼。

五、***受伤情况：2019年11月29日上午，***在广州市荔湾区西堤二马路37号原展览大楼工地工作时被瓷砖碎片弹伤眼睛，后被送往中山大学附属眼科医院住院治疗。住院时间2019年11月29日-2019年12月5日。***出院时医嘱是：1、一周后门诊复查、2、避免剧烈运动及重体力劳动；3、保持面向下体位；4、全休一个月等。

2020年7月7日，经中山大学法医鉴定中心（依据劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级）出具鉴定意见书，鉴定结论：***符合职工工伤7级伤残。

2021年5月12日，经中山大学法医鉴定中心（依据人身伤残程度分级鉴定）出具鉴定意见书，鉴定结论：***符合《人体损伤致残程度分级》8级伤残。

六、***受伤后2019年12月13日**支付***的工资3740元。2019年12月12日，**支付3600元给***，**分别于2019年12月23日、2020年1月8日、2月22日、3月5日、4月5日、5月5日各支付3000元给***，以上合计21600元给***。

七、***的亲属关系情况。父亲张明光（1954年8月13日生）、母亲何荣碧（1960年2月14日生）。张明光与何荣碧育有***、女儿张大菊，***与配偶生育张忠汶（2017年7月8日生）、张忠怡（2014年7月31日生）。

八、2020年9月27日，***向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认***与华钜公司自2019年11月15日至2020年11月17日间存在劳动关系、华钜公司支付***的停工留薪期的工资等工伤赔偿款。2020年11月20日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案【2020】10853号仲裁裁决书，裁决驳回***的全部仲裁请求。2020年12月14日，***再向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认***与南县劳务公司自2019年11月15日至2020年11月17日间存在劳动关系等，2021年1月14日广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲【2021】826号仲裁裁决书，裁决驳回***的全部仲裁请求，***不服提起诉讼，一审法院于2021年4月28日作出（2021）粤0103民初2649号判决书，驳回***的诉讼请求。

九、本案***诉讼请求：如前所述。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

***在提供劳务的过程中，自身未能注意安全工作，造成自身损害***应承担20%的责任。

**责任。首先，***的工资由**支付；其次，（2021）粤0103民初2649号判决书中，南县劳务公司答辩认为：***是**招聘入职、并由**发放工资，日常工作安排也是**安排；***受伤后，**向***支付工资、生活费，以上证据证实南县劳务公司知悉***受雇于**、**与***存在雇佣关系。***在从事雇佣活动中遭受人身损害，**作为雇主应承担赔偿责任。

华钜公司承包了广州文化公园新文园装修改造工程项目后，将该项目的部分劳务分包给南县劳务公司，南县劳务公司又将部分项目转包给**，但南县劳务公司作为分包人无证据证实已对**负责的工作尽到安全生产的监管义务，应与**共同承担连连带责任。

华钜公司将广州文化公园新文园装修改造工程项目中的零星拆除项目的部分劳务分包给南县劳务公司，南县劳务公司具备建筑业的经营范围，也无证据证实华钜公司知悉南县劳务公司将部分项目转包给**、***的损害与华钜公司存在过错，故华钜公司不承担本案赔偿责任。

二、对***主张的赔偿项目查明如下：

1、住院伙食补助费600元。***受伤后2019年11月29日-2019年12月5日（共六天）住院治疗，每天按100元计。

2、营养费300元。考虑***受伤伤残八级予以酌定。

3、护理费900元。***受伤致残，***要求住院期间的护理费150元/天，一审法院予以支持。

4、交通费300元。结合***提供的住院、门诊天数、鉴定时间予以酌定。

5、残疾赔偿金288708元。48118元/年×20年×0.3。

6、被抚养人生活费314979.6元。***父亲张明光（1954年8月13日生）、母亲何荣碧（1960年2月14日生）。张光明与何荣碧生育***、女儿张大菊，***与配偶生育张忠汶（2017年7月8日生）、张忠怡（2014年7月31日生）。从2020年7月7日***鉴定定残之日起计，张明光与何荣碧的生活费175562.4（34424元/年×14年×0.3÷2+34424元/年×20年×0.3÷2）；张忠汶、张忠怡的生活费139417.2元（34424元/年×15年×0.3÷2+34424元/年×12年×0.3÷2）。

7、误工费6587.09元。***2019年11月29日-2019年12月5日住院治疗，出院医嘱全休一个月，门诊两天，***的误工时间为一个月8天，***的收入标准按广东省2020年度人身损害赔偿计算标准中的建筑业62404元/年计，***的误工费为：6587.09元（62404元/年÷12÷30×38天）。

8、伤残鉴定费2796元。

9、精神损害抚慰金25000元。***受伤至残，确实给***造成精神痛苦，鉴于***在工作中受伤，***自身也存在疏忽安全的责任，结合***损害结果和过错情况一审法院酌定25000元。

上述1-9费用合计615170.69元。按照上述各方的责任，***自行承担123034.14元，其余款项492136.55元及精神损害抚慰金25000元由**向***赔偿，扣除**已支付的21600元，**应支付赔偿款495536.56元给***，南县劳务公司承担连带责任。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，**支付495536.55元给***。二、南县大洋建筑劳务有限公司对**第一项的赔偿责任承担连带清偿的责任。三、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法（2017修正）》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5277元，由**、南县大洋建筑劳务有限公司共同承担4507元；***承担770元。

二审期间，**向本院提交了微信语音聊天记录、微信语音播放视频（光盘刻录）、**与陈某及杨某通话录音（光盘刻录）、通话录音（文字版），拟证明其已将涉案项目转包给陈某、陈某又将该项目转包给杨某，***是由杨某雇佣的，**与***之间不存在雇佣关系。***质证称，对**提交的证据真实性认可，但不认可关联性和证明目的，该组证据不能证明**将案涉工程转包或者分包给陈某跟杨某；**与陈某的微信聊天记录并非是新证据，法庭不应该采纳；***不认识陈某，也不清楚他们三方关系。南县劳务公司、华钜公司质证称，对**提交的四组证据的三性确认，同意其证明目的，该证据与南县劳务公司、华钜公司一审提交的证人证言是相印证的，是吻合的；南县劳务公司一审提交的证人证言来源于***在劳动仲裁时提交的证人证言，是***找两位工友签字按手印的证人证言，证实***他们的管事人是老杨，而且事发后老杨将***送往医院救治，并进行了相关的缴费和看护，这个老杨指的就是杨某，在他们证言里面也有体现，因此实际雇主确实是杨某。本院经审查认为，**提交的上述证据不足以证明其上诉请求，本院不予采纳。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，结合各方的诉辩意见，本案二审争议的焦点在于：1.一审法院对***雇主的认定是否正确、是否遗漏必须参加诉讼的当事人？2.南县劳务公司在本案中是否应承担连带责任？3.一审法院对***精神损害抚慰金的认定及各方责任比例的划分是否正确？

关于***的雇主的认定问题。首先，在***起诉南县劳务公司确认劳动关系纠纷即（2021）粤0103民初2649号案件的一审答辩中，南县劳务公司称，***是**招聘入职，并由**发放工资，日常工作安排也是**安排，且***受伤后，**向***支付工资、生活费。但南县劳务公司在本案中表示***的雇主是杨某，并未提交各方之间的书面协议，依据不足，且违反禁反言原则，本院不予采纳。其次，**主张其将涉案项目转包给陈某，陈某又转包给杨某，杨某再转包给了李某。但鉴于（1）**并未提交其与陈某之间的书面转包协议，**在二审中虽提交了微信聊天记录、通话录音，但陈某并未出庭作证，前述证据不能单独作为本案事实认定的依据；（2）即便**将涉案项目转包给陈某，但**未提交充分证据证明***知道**与陈某之间存在转包关系。况且，**直接向***支付了工资报酬及生活费，**主张是代其他人支付，亦未提交充分证据予以佐证，故***有理由相信**系涉案项目的实际雇主。综上，一审法院结合各方提交的证据及查明的事实认定**系***的雇主，并无不当。鉴于此，一审法院并未遗漏必须参加诉讼的当事人。**与南县劳务公司关于**并非***的雇主的相关上诉主张，均理据不足，本院不予采纳。

关于南县劳务公司是否应承担连带赔偿责任。华钜公司、南县劳务公司均认可双方合同是禁止转包、分包，但南县劳务公司违反其与华钜公司的约定将涉案项目转包给**个人，且未提交充分证据证明其对涉案项目现场尽到了安全监管责任，故依据原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，一审法院判令南县劳务公司在本案中承担连带清偿责任，有事实和法律依据，本院予以确认。

关于***精神损害抚慰金的认定及各方责任比例的划分。***构成八级伤残，一审法院结合其伤残等级及各方责任酌定***的精神损害抚慰金25000元，并无不当。同时，一审法院综合各方的过错程度及本案实际，对**与***之间责任比例进行划分，公平合理，并无明显不妥，本院予以确认。**关于精神损害抚慰金及各方责任比例的上诉主张，依据不足，本院不予采纳。

本院审理期间，**与南县劳务公司未有新的事实与理由，且**提交的证据也不足以佐证其上诉主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对**与南县劳务公司的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费8733.05元，由上诉人**、南县大洋建筑劳务有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判员　刘　敏

二〇二二年四月二日

书记员　李书琪

梁安安