广西新衡通工建咨询有限公司与吉鹏劳动争议纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贵港市中级人民法院

民事判决书

（2014）贵民二终字第261号

上诉人（一审原告）广西新衡通工建咨询服务有限公司，住所地贵港市xx路xx大厦xx号。

法定代表人***。

委托代理人***。

被上诉人（一审被告）吉鹏。

上诉人广西新衡通工建咨询有限公司因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2014）港北民初字第1764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，被告于2012年2月15日通过应聘进入原告处工作，岗位是工程监理员，负责工程监理工作，月工资不定，双方没有签订书面劳动合同，原告也没有为被告缴纳社会保险。2014年2月28日，被告在没有接到任何通知的情况下，接到原告的工程监理部经理***打来的电话，称公司由于业务少，暂时不用那么多人，让被告不用来上班，与被告解除劳动关系，原告没有为被告支付经济补偿金或者赔偿金。2014年3月起，被告不再到原告处工作，原告也不再支付被告工资。

另查明，被告被解除劳动关系的前12个月的工资为：2013年3月1900元，4月2014元，5月1900元，6月2106元，7月1971元，8月1950元，9月1950元，10月1950元，11月1950元，12月1950元；2014年1月2688.5元，2月1615元。

2014年4月14日，贵港市劳动人事争议仲裁委员会受理了申请人吉鹏与被申请人广西新衡通工建咨询服务有限公司经济补偿、赔偿金、社会保险纠纷一案。经审理，贵港市劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月29日裁决：一、本裁决生效之日起十五日内被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金9976.5元；二、本裁决生效之日起十五日内被申请人为申请人补缴2012年2月15日至2014年2月28日的基本养老保险费、基本医疗保险费，具体数额由社保经办机构核定，其中个人部分由申请人承担；三、对申请人的其他仲裁请求不予支持。

原告不服仲裁向一审法院起诉，请求判令原告无需支付被告违法解除劳动合同的赔偿金9976.5元；本案诉讼费由被告承担。

一审法院认为，2014年2月28日，被告在没有接到任何书面通知的情况下，原告让其不用回公司上班，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”被告在解除劳动合同前12个月的月平均工资为1995.4元，被告在原告处工作年限为2年13天，原告应当支付给被告的赔偿金为9977元（1995.4×2.5×2）。

被告于2012年2月15日到原告处工作，原告没有为被告缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”由于目前社会保险中生育保险、失业保险、工伤保险不能补缴。因此，原告应为被告补缴2012年2月15日至2014年2月28日的社会保险中的基本养老保险费、基本医疗保险费。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，判决：一、原告广西新衡通工建咨询服务有限公司向被告吉鹏一次性支付原告违法解除劳动合同的赔偿金9977元；二、原告广西新衡通工建咨询服务有限公司为被告吉鹏补缴2012年2月15日至2014年2月28日的基本养老保险费、基本医疗保险费，具体数额由社保经办机构核定，其中个人部分由被告吉鹏承担。本案受理费10元，因适用简易程序审理减半收取为5元，由原告广西新衡通工建咨询服务有限公司负担。

上诉人广西新衡通工建咨询服务有限公司不服判决，向本院上诉称，上诉人没有与被上诉人解除劳动关系，有庞xx、***、蒙xx证言证实，被上诉人所述其在2014年2月28日接到上诉人电话通知将其辞退，该说法没有相关的证据予以证实，一审法院判决上诉人一次性支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金9976.5元和交相关的保险金是错误的。请求二审法院查清事实，支持上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人吉鹏辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确。请求二审法院维持原判。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，上诉人广西新衡通工建咨询服务有限公司作为用人单位，对被上诉人**没有请假，长期不到单位上班，上诉人没有采取任何措施，也不给被上诉人发放工资，鉴于此，一审法院采信被上诉人的关于上诉人用电话通知上诉人不用回单位上班的说法，从而认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系并无不当，一审判决根据被上诉人的工作期限确定上诉人支付赔偿金9976.5元给被上诉人也是适当的，本院予以确认。上诉人主张与被上诉人仍存劳动关系，不需向被上诉人支付补偿金没有事实和法律依据，依法不予支持。关于上诉人需为被上诉人缴纳养老保险费、基本医疗保险费的问题，应由社会保险行政管理部门处理，人民法院暂不处理。一审判决上诉人为被上诉人补缴2012年2月15日至2014年2月28日的基本养老保险费、基本医疗保险费不当，应予撤销。综上，一审判决认定事实清楚，实体处理部分正确，应予维持；实体处理部分不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：

一、维持贵港市港北区人民法院（2014）港北民初字第1764号民事判决第一项及诉讼费负担部分；

二、撤销贵港市港北区人民法院（2014）港北民初字第1764号民事判决第二项。

二审案件受理费10元，由上诉人广西新衡通工建咨询服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一四年十一月十九日

书记员***