某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终20847号

上诉人（原审原告）：***，女，1966年7月15日出生，汉族，住安徽省临泉县。

上诉人（原审原告）：**，男，1972年4月1日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。

上诉人（原审原告）：李婉宁，女，1999年2月4日出生，汉族，住安徽省临泉县。

被上诉人（原审被告）：辽宁山泰泽涛建筑工程集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市法库县双台子乡双台子村。

法定代表人：卢柏东，该公司经理。

委托诉讼代理人：王宇，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马慧，女，1980年2月5日出生，汉族，该公司工作人员，住辽宁省鞍山市台安县。

被上诉人（原审被告）：沈阳实华置业发展有限公司，住所地沈阳经济技术开发区沈辽西路100-23-7号。

法定代表人：李居成，该公司经理。

委托诉讼代理人：于洪革，辽宁平正律师事务所律师。

上诉人***、**、李婉宁与被上诉人辽宁山泰泽涛建筑工程集团有限公司（以下简称山泰泽涛公司）、沈阳实华置业发展有限公司（以下简称实华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

***、**、李婉宁上诉请求：1、请求二审法院撤销沈阳经济技术开发区人民法院作出的（2019）辽0191民初831号民事判决，依法发回重审或改判；2、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1，一审判决事实认定不清。一审中上诉人多次提出对账，一审法院也要求原被告对账。一审法院期间组织过一次对账，结果却是被告与另案当事人崔凯对账，未携带上诉人对账材料，再未与上诉人对账。直至庭审结束，原被告之间从未进行对账，开庭时被告携带的也是崔凯的账目，并未与上诉人进行实际对账。《工程造价鉴定报告》对案涉工程分别进行了二类取费、四类取费的鉴定，分项清晰明确，不应再次重复鉴定。即便对其中四类取费不予认定，也可以依据鉴定报告的二类取费予以认定，没有任何重新鉴定的理由。2，一审人民法院适用法律不当。首先，上诉人与被告山泰公司签订的建筑项目内部施工协议书实为分包协议，根据合同法及司法解释的规定，该分包协议全部无效，不是部分无效。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本条规定的是承包人与发包人的工程价款依据，而不是实际施工人的工程款支付规定。本条赋予承包人请求权的立法目的是为了保护施工方的权益，让承包人作出有利于其作为施工方选择。而一审法院曲解了该条规定，变相保护了违法分包人的违法利益而侵害了实际施工人的合法权益，导致山泰公司作为违法分包人却获得极大的利益。山泰公司不参与实际施工，可以收取合理的管理费，就不应因施工及工程造价再次获取不当得利。山泰公司不仅收取高额管理费，在其不进行实际施工的情况下竟然获取工程款取费的差价，显然违反了法律原则和立法目的。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》赋予实际施工人诉求，恰恰是法定的突破合同相对性。《工程造价鉴定报告》不是凭空而来，也不是鉴定机构到已投入使用的建筑物去抽样化验，正是依据案涉工程的全部三个标段的实际施工人的工程造价分别累加予以确定的，整个鉴定过程都是上诉人及另外两个实际施工人配合司法鉴定机构以确定鉴定结果。因此取得的结论却不能作为三个实际施工人使用的结论，简直荒谬。虽然在鉴定报告中有争议项，法院可以裁判认定或不认定，但不能全盘否定《工程造价鉴定报告》。另外，上诉人在之前的二审中同意鉴定是因为当时无法取得《工程造价鉴定报告》及裁决书，所以无奈同意鉴定。但现在已经取得鉴定结论，再次鉴定必然导致结果与原鉴定结论及生效的裁决书不一致，反而导致法律结果的混乱，很有可能导致被告因此获得不当得利。3，本案在开庭时已严重超期，且在开庭后也未认真组织当事人对账质证。在年底结案时限紧张的时候要求上诉人撤诉，未取得上诉人**同意，庭审过程中也因上诉人**不同意撤诉时声音大、“态度”不好而多次争吵。一审法院明知上诉人的家属李栋(本案的实际施工人)在诉讼期间去世，对承担鉴定费存在困难，竟然提出增加上诉人的举证责任，并以此作为驳回上诉人诉讼请求的依据。一审法院在最后一次庭审中还提出要求原被告对账，之后再对争议部分进行审理，结果在2020年最后一天突然邮寄判决。一审法院为了结案而枉顾事实、法律、程序的相应规定作出了违法判决。

山泰泽涛公司辩称，同意一审判决。我与李栋是按照二类取费，实华的是按照四类取费，所以这两者之间不能简单乘以比例系数，必须经过鉴定确定。上诉人在原一审不主张鉴定，原二审同意鉴定，发回后又不同意鉴定，所以不应支持其诉请。

实华公司辩称，同意一审判决。

***、**、李婉宁向一审法院的诉讼请求为：1.二被告支付拖欠李栋的工程款11，284，244元、误工损失费4，615，559元，共计15，899，803元；2.二被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年9月15日，李栋与山泰泽涛公司签订《建筑项目内部施工协议书》一份，约定山泰泽涛公司承建的实华·新鼎花园项目建筑工程由李栋承包组织施工，楼号为10#(六层)、11#和14#(高层)，约3.4万平方米左右(含地下室、网点)的施工工程。承包范围：施工图中所有工程项目，不含高层及地下室消防、通风、电梯、二次装修工程(出楼体管线进入第一个井均含在主体内)、大合同上要求的甲供及甲控材料等。建筑面积：按图纸；工程造价：以结算为准。计价方式：费率包干。按2008年辽宁省建筑、装饰装修、安装工程计价定额，执行《2008年辽宁省建设工程费用标准》二类工程及冬雨增加费标准，即安全文明施工措施费8%、企业管理费14%、利润18%、雨季施工增加费1%、规费按1.8%计取，取费基数为计价定额人工费与机械费之和，不计取市政干扰费、夜间施工和白天施工需要照明费，冬季施工增加费按实际发生计算。付款方式：完成正负0以下工程，按已完工程量50%支付工程款；正负0以上每完成六层主体支付一次，按已完成工程量的70%支付工程款；全部工程完成并档案合格证交到甲方后支付到工程总价的85%；交工验收并结算后支付到工程总价的95%，余5%留为质量保修金，按国家规定保修期返还。山泰泽涛公司与实华置业公司因就实华·新鼎花园项目的工程款给付问题发生争议，山泰泽涛公司于2014年5月19日向沈阳仲裁委员会申请仲裁，沈阳仲裁委员会于2017年9月15日作出[2014]沈仲裁字第14055号仲裁裁决，认定事实如下：2012年1月19日，实华置业公司委托辽宁经纬工程管理有限公司对实华·新鼎花园A标段项目进行邀请招标，确定中标人为山泰泽涛公司，中标价89，305，085元。2012年2月19日，实华置业公司向山泰泽涛公司递交了《中标通知书》。2012年5月20日，二被告签订《建设工程施工合同》，编号为GF-1999-05201，约定实华置业公司将沈阳实华新鼎花园工程5#-14#楼土建、水暖、电气及配套工程。合同工期：2012年5月29日开工。第三部分：专用条款六、工程价款与支付，本合同价款采用取费可调价格……。期间山泰泽涛公司向仲裁庭提出鉴定申请，经山泰泽涛公司与实华置业公司共同选定，该仲裁委员会委托辽宁东联过程造价咨询事务所有限责任公司对沈阳实华新鼎花园工程土建、装饰、给排、采暖、电气照明灯已完工程进行工程造价鉴定。该机构于2015年12月9日作出辽东联造价字(2015)第394号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：一、按施工合同约定，鉴定造价总金额为122，679，751.58元；二、按补充施工合同约定，鉴定造价总金额为119，342，279.80元。鉴定结果一是依据建设工程施工合同相关约定，执行2008年定额，单体楼执行四类取费，地下室执行二类取费；钢筋、水泥、商品混凝土、安装工程主材费执行同期《辽宁工程造价信息》，其他材料不予找差；人工费依据辽住建[2011]36号、辽住建[2011]5号及辽住建[2011]380号文件规定，对人工费进行调整。鉴定结果二是依据建筑工程补充施工合同相关约定，执行2008年定额，二类取费；钢筋、水泥、商品混凝土、安装工程主材费执行同期《辽宁工程造价信息》，其他材料不予找差；人工费依据辽住建[2011]36号、辽住建[2011]5号及辽住建[2011]380号文件规定，对人工费进行调整。该机构于2016年11月29日出具了关于对《沈阳实华新鼎花园工程造价鉴定》相关异议的答复，经调整，沈阳实华新鼎花园工程鉴定结果为：一、按施工合同约定，鉴定造价总金额为125，450，485.89元；二、按补充施工合同约定，鉴定造价总金额为122，103，118.09元。裁决：实华置业公司给付山泰泽涛公司工程款36，169，821.39元；实华置业公司给付山泰泽涛公司工程款36，169，821.39元的利息(按中国人民银行同期贷款利率计算，时间从2014年5月19日起至付清为止)；驳回双方的其他请求。实华置业公司不服仲裁裁决，于2017年11月12日向沈阳市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。2017年12月27日，沈阳市中级人民法院作出(2017)辽01民特191号民事裁定，准许实华置业公司撤回申请。2013年8月20日，李栋共领取工程款38，051，615.4元，李栋在领款明细表上签字。原告对领款明细表上的打印部分予以认可。涉案工程至今未竣工验收，实华置业公司自述其已于2013年10月31日开始实际使用。另查明，案外人河南省立厦防水防腐工程有限公司沈阳分公司就其与山泰泽涛公司关于本案涉案工程的建设工程施工合同纠纷一案诉至本院，本院作出(2014)经开民初字第350号民事判决，认定山泰泽涛公司与案外人河南省立厦防水防腐工程有限公司沈阳分公司就将实华新鼎花园一套住宅作价423，212.88元(其中一标段283，342.12元、二标段139，807.76元)抵顶沈阳实华新鼎花园一标段(10#、11#、14#)、二标段(9#、13#)防水施工工程款签订抵房协议，因山泰泽涛公司未如约履行抵房协议，故判令山泰泽涛公司给付案外人河南省立厦防水防腐工程有限公司沈阳分公司尚欠工程款496，775元及利息，案件受理费9068元由山泰泽涛公司承担。山泰泽涛公司不服，向沈阳市中级人民法院提起上诉。该院于2014年9月17日作出(2014)沈中民二终字第1976号民事判决，驳回上诉，维持原判。案外人沈阳市于洪区兴广达建筑器材租赁站就其与山泰泽涛公司关于本案涉案工程的建筑设备租赁合同纠纷一案诉至沈阳市于洪区人民法院，该院于2015年8月3日作出(2015)于民三初字第00052号民事判决，认定李栋系“新鼎花园”项目的实际施工人，与山泰泽涛公司系挂靠关系。李栋作为经办人以山泰泽涛公司的名义与案外人沈阳市于洪区兴广达建筑器材租赁站签订《建筑器材租赁合同》的法律后果应当由山泰泽涛公司承担，故判令山泰泽涛公司给付案外人沈阳市于洪区兴广达建筑器材租赁站租金521，596.33元及违约金；返还案外人沈阳市于洪区兴广达建筑器材租赁站钢管11，565米、扣件4950个、碗扣8094.3米，如不能返还，则赔偿案外人沈阳市于洪区兴广达建筑器材租赁站案外人沈阳市于洪区兴广达建筑器材租赁站经济损失404，206.8元，案件受理费14，640.5元由山泰泽涛公司承担。山泰泽涛公司不服，向沈阳市中级人民法院提起上诉。该院于2015年11月9日作出(2015)沈中民三终字第01199号民事判决，驳回上诉，维持原判。案外人沈阳市铁西区润嘉天翔门业经销部就其与山泰泽涛公司关于本案涉案工程的承揽合同纠纷一案向沈阳仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年10月27日作出(2015)沈仲裁字第15146号仲裁裁决，裁决山泰泽涛公司支付给案外人沈阳市铁西区润嘉天翔门业经销部欠款180，196.53元、违约金57，281.75元，仲裁费17，380元由山泰泽涛公司承担。上述仲裁裁决生效后，因山泰泽涛公司未履行给付义务，案外人沈阳市铁西区润嘉天翔门业经销部于2015年11月27日向沈阳市中级人民法院申请强制执行。2018年9月28日，山泰泽涛公司工作人员陈秋月以个人名义代山泰泽涛公司交纳执行款50，000元。又查明，2015年4月4日涉案工程一标段实际施工人李栋去世，***、李婉宁、焦淑荣作为李栋的法定继承人提起本案诉讼。在本次审理期间，焦淑荣于2020年6月20日去世，**作为其唯一法定继承人，参加本案诉讼。2018年6月1日，辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司变更企业名称为辽宁山泰泽涛建筑工程集团有限公司。上述事实，《建筑项目内部施工协议书》、[2014]沈仲裁字第14055号仲裁裁决、领款明细表、(2014)经开民初字第350号民事判决、(2014)沈中民二终字第1976号民事判决、(2015)于民三初字第00052号民事判决、(2015)沈中民三终字第01199号、(2015)沈仲裁字第15146号仲裁裁决、居民死亡医学证明(推断书)及庭审笔录在卷佐证，本院予以采信。

一审法院认为，实华置业公司与山泰泽涛公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，应为有效。本案中，山泰泽涛公司将其承包的工程分包给没有施工资质的李栋实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，李栋与山泰泽涛公司签订的《建筑项目内部施工协议书》无效。涉案工程虽未经竣工验收，但是实华置业公司已于2013年10月31日开始实际使用，李栋作为涉案工程的实际施工人已经将其劳动和建筑物材料物化在涉案工程中，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照其与山泰泽涛公司的约定支付工程款。因此，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。关于原告主张李栋与山泰泽涛公司签订的《建筑项目内部施工协议书》无效，应依据备案的《建设施工合同》的约定，按照实华置业公司与山泰泽涛公司另案裁决中的《工程造价鉴定报告》确定涉案工程价款。本院认为，首先，李栋与山泰泽涛公司签订的《建筑项目内部施工协议书》虽因违反法律强制性规定而无效，但是《建筑项目内部施工协议书》中对涉案工程的计价标准和方法均进行了约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告应当参照该《建筑项目内部施工协议书》的约定请求二被告支付涉案工程价款。其次，《建设施工合同》系实华置业公司与山泰泽涛公司签订的合同，另案裁决中《工程造价鉴定报告》确定的工程款数额，系实华置业公司与山泰泽涛公司之间关于工程价款的结算依据。李栋并非签订《建设施工合同》的主体，原告突破合同相对性，单方主张按照实华置业公司与山泰泽涛公司签订的《建设施工合同》的约定，主张按照二被告另案裁决中的《工程造价鉴定报告》作为结算涉案工程价款的依据，理据不足。第三，李栋施工的涉案工程中包含地下室部分，原告主张应当按照四类取费进行结算。而另案裁决中的《工程造价鉴定报告》中确定的工程款数额的取费标准或为单体楼执行四类取费，地下室执行二类取费，或全部为二类取费，与原告主张的取费标准不同，故二被告另案仲裁裁决中的《工程造价鉴定报告》亦不能作为本案中的涉案工程价款的结算依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据。原告主张二被告应当向其支付工程款，其应当根据上述法律规定，对涉案工程的总体造价的具体数额承担举证责任。原告在本院原一审审理过程中，经本院释明坚持不申请工程造价鉴定，本院遂驳回了原告的诉讼请求。原告不服上诉至沈阳市中级人民法院，该院作出裁定认为，原告同意申请对工程造价进行鉴定并表示若未在法院规定的时间内交齐鉴定费用，愿意依法承担因此造成的不利后果。为减少当事人的诉累，撤销原判，由原审法院即本院进行重审。在本院重审期间，即本次审理期间，考虑到二被告之间的另案仲裁中的鉴定结论不能作为本案涉案工程价款的结算依据，本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定，已经就是否对工程造价申请鉴定的问题向原告进行了释明，原告书面表示不应再次重复鉴定。因此，原告应当承担因此造成的不利后果。故对原告请求二被告支付拖欠李栋的工程款11，284，244元的诉讼请求本院不予支持。关于原告主张李栋在施工过程中，二被告未按照合同约定及时支付工程款，导致李栋在施工过程中多次停工，造成了误工损失，请求二被告给付误工费的问题。本院认为，原告主张二被告未按合同约定及时支付工程款造成误工损失，应当提供证据证明李栋存在误工的事实。原告既未提供相关误工签证或与二被告之间关于误工的往来函件等直接证据，亦未提供其他相关间接证据证明存在误工事实，无法证明损失的直接发生及造成损失的数额，故原告关于请求二被告给付误工费的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。

一审法院判决：驳回***、李婉宁、**的诉讼请求。案件受理费117，199元，由***、李婉宁、**负担。

二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案各方争议焦点系上诉人应得工程价款如何计算价格。经核实，上诉人均系李栋生前亲属，是在李栋去世后作为继承人参与诉讼，李栋生前与山泰泽涛公司签订施工协议书承包案涉工程，而山泰泽涛公司作为总包单位承建了包括案涉工程在内的整体工程，山泰泽涛公司与建设单位实华公司签订的总包合同约定按照四类取费计价，现山泰泽涛公司与实华公司已经结算完毕，并形成了造价鉴定报告，李栋与山泰泽涛之间约定按照二类取费计价，由于两份承包协议计价方式不同，无法直接适用山泰泽涛公司与实华公司之间的造价鉴定报告，因此一审法院释明上诉人应当依照李栋与山泰泽涛公司约定标准申请造价鉴定，而上诉人表示可以自行按照二类取费标准计算造价，因此拒绝申请造价鉴定，故上诉人并未完成提供证据证明施工造价的义务，本院对其诉讼请求不予支持。

综上所述，***、**、李婉宁的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费117199元，由***、**、李婉宁负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王惠丽

审 判 员　相　蒙

审 判 员　曹　杰

二〇二二年一月二十五日

法官助理　徐　瑶

书 记 员　张紫涵

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。