上诉人辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司因与被上诉人辽宁兴天地业房地产有限公司、原审被告沈阳久盛鑫房地产开发有限公司、原审被告辽宁沈阳文化知识产权交易所有限责任公司、原审被告沈阳市教育音像发行有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)辽01民终10629号

上诉人（原审被告）：辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司，住所地法库县双台子乡双台子村。

法定代表人：卢柏东，系该公司经理。

委托诉讼代理人：刘禹，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：辽宁兴天地业房地产有限公司，住所地沈阳市于洪区。

法定代表人：孙平平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王兴，男，1963年3月30日出生，汉族，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：蔡莉，女，1955年11月17日出生，汉族，该公司员工。

原审被告：沈阳久盛鑫房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区安图街3号41室。

法定代表人：赵艳朋，系该公司经理。

委托诉讼代理人：王宇，男，1979年6月16日出生，满族，系该公司员工。

原审被告：辽宁沈阳文化知识产权交易所有限责任公司，住所地沈阳市沈河区奉天街3***号（301）。

法定代表人：王曙光，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄晓行，辽宁泽云律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琪，辽宁泽云律师事务所律师。

原审被告：沈阳市教育音像发行有限公司，住所地沈阳市皇姑区北陵大街32-7号。

法定代表人:ＸＸ，该公司经理。

上诉人辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司因与被上诉人辽宁兴天地业房地产有限公司、原审被告沈阳久盛鑫房地产开发有限公司、原审被告辽宁沈阳文化知识产权交易所有限责任公司、原审被告沈阳市教育音像发行有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初4142号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。

山泰泽涛公司上诉请求：1、请求撤销原审判决并驳回上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决将本案确定为“建设工程施工合同纠纷”，所以应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，根据该解释第二条规定，被上诉人主张请求按照合同约定支付工程价款，必须同时具备工程竣工并验收两个条件，一审判决上诉人支付价款没有法律依据；2、一审判决在确认以下事实，存在认定事实不清。钢管桩的数量问题，一审判决直接将被上诉人与沈阳建未建筑设备租赁有限公司租赁合同纠纷判决书认定的租赁数量作为本案被上诉人的施工量，是对上诉人诉讼及实体权利的侵害；锚索的数量，鉴定意见为***7根，一审判决未采用鉴定意见，认定578根，锚索数量也应当相应减少，但锚索的数量仍然按照***7根认定；重置费用问题，一审按照全新钢管桩进行返还，违反了公平原则。3、关于责任主体的承担问题。本案一审判决将本案认定为建设工程施工合同纠纷，那么在认定久盛鑫公司知道分包事实，并且未付工程款的情况下，应当直接判决久盛鑫公司承担责任。避免诉累，发生多次与本案相关的诉讼。同时，涉案工程未取得相关施工手续的过错不在于上诉人，而在于建设单位。

兴天地业公司辩称：同意一审判决。

久盛鑫公司述称：除不同意上诉人意见3外，其他意见同上诉人。

产权交易所述称：同意一审判决。

兴天地业公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司（下称山泰公司）签订的《岩土基坑支护工程合同》；2、判令被告立即给付工程款2，***1,860元；判令其他三被告在未与被告山泰公司结算工程款部分承担连带给付责任；3、对不能回收的钢管桩由四被告连带赔偿重置费，具体数额待鉴定后明确；4、令四被告承担诉讼费，鉴定费。原告于2017年8月9日变更第一项诉请请求为确认原告与被告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司（下称山泰公司）签订的《岩土基坑支护工程合同》无效；变更第三项诉讼请求为判令四被告连带赔偿不能拔出钢管桩重置费635800元及钢管桩赔偿款635800元的利息377241。（2012年6月18日-2014年11月26日，按月息2%计算，以（2016）辽0114于民初字4448号民事生效判决为依据）。

一审法院查明：“辽宁新城国际文化产业大厦基坑支护工程”项目系未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程项目。久盛鑫公司为该项目开发建设单位，案外人沈阳市建都工程建设监理有限公司（以下简称“监理单位”）和案外人辽宁省建设设计研究院岩土工程公司（以下简称“设计单位”）分别为该工程的监理单位和设计单位。山泰泽涛公司为该项目承包单位。

久盛鑫公司与山泰泽涛公司签订施工合同后，山泰泽涛公司将该项目的基坑支护工程分包给兴天地业公司施工。2012年5月10日，兴天地业公司对项目基坑支护工程提交报价表，主要内容为：一、支护工程：1、钢管桩，1***直径，297根，综合单价1100元，合价326700元，按租赁方式；2、锚索（A）2×7直径5,3234米，综合单价160元，合价517440元，修改设计后；3、石墙（A）,2457.6平方米，综合单价75元，合价184320元；4、锚索（B）2×7直径5,2058米，综合单价160元，合价329***0元，未修改设计；5、石墙（B）,2764.8平方米，综合单价75元，合价207360元；6、土方，综合单价27元，报单价，实际工作量结算。

该报价经久盛鑫公司认可后，2012年5月12日，山泰泽涛公司（甲方）与兴天地业公司（乙方）签订《岩石基坑支护工程合同》一份，约定工程概况主要内容为：1、由兴天地业公司对辽宁新城国际文化产业大厦的基坑支护工程进行施工；2、承包内容为钢管桩、锚索、人工费、机械费包含在锚索造价中；3、工程造价：钢管桩1100元/根、锚索160元/米，按实际发生结算本工程单价；4、承包方式为包工包料；5、开竣工时间自2012年5月13日至2012年6月10日。单价主要内容为：1、钢管桩1100元/根、锚索160元/米，喷射混凝土人工、机械费合计50元/米；2、工程结算：工程由乙方全部垫付至六层后一次性支付工程款，留5%质量保证金，扣除维修费用后两年内返还。合同第四条第一款约定“甲方负责施工放线、排好桩位、并将桩位施工图纸交付乙方，乙方严格按照图纸标高进行施工，确保工程质量”；第三款约定“甲方负责组织甲方、乙方、设计单位三方技术交底，图纸会审，如有变更，即时商定”；第五款约定“甲方委派工程监理和施工现场的甲方代表，监督管理施工现场和工作上的协调”。签订合同后，兴天地业公司（甲方）与案外人沈阳建未建筑设备租赁有限公司（以下简称建未建筑公司，乙方）签订钢管桩租赁合同，约定兴天地业公司向建未建筑公司承租钢管桩408根，打拔费1000元/片，工程总造价按实际发生量计算。合同签订后，建未建筑公司进场施工。对于山泰泽涛公司将部分工程内容分包兴天地业公司施工的情况，久盛鑫公司当庭表示知情并认可。2012年7月14日，设计单位出具设计变更通知单，通知变更原设计图纸部分设计内容。监理单位和开发建设单位签收。兴天地业公司依据该变更通知继续施工。

2012年9月期间，原告施工完毕撤离现场。因涉诉工程无建设工程许可证，2012年12月，涉诉工程被要求停工。涉诉工程主体部分至今未能开工，原告施工打拔的钢管桩至今未能拔出。截至庭审结束，久盛鑫公司尚未取得相关合法有效手续，主体部分的施工时间仍不能确定。兴天地业公司与山泰泽涛公司至今未进行工程款结算。久盛鑫公司亦未向山泰泽涛公司支付兴天地业公司施工部分的工程款。2015年期间，案外人建未建筑公司将兴天地业公司、山泰泽涛公司、久盛鑫公司作为被告诉至沈阳市于洪区人民法院，要求久盛鑫公司给付其工程款578000元并赔偿其实际损失1002367.6元，山泰泽涛公司承担连带责任，兴天地业公司承担诉讼费。该院于2015年6月15日作出[2015]于民三初字第012***号民事判决书，因认为兴天地业公司作为承租人应向建未建筑公司支付租赁费，而久盛鑫公司和山泰泽涛公司并非涉诉租赁合同相对人，故判令驳回建未建筑公司的诉讼请求。该判决已生效。建未建筑公司被驳回诉讼请求后，于2016年4月期间，将兴天地业公司诉至沈阳市于洪区人民法院，要求解除双方签订的钢管桩租赁合同，并要求兴天地业公司支付租赁费488000元及钢管桩赔偿款635800元等。2016年6月***日，该院作出（2016）辽0114于民初4448号民事判决书，查明建未建筑公司为本案涉诉工程共使用钢管桩578根，判令解除双方签订的《钢管桩租赁合同》，兴天地业公司支付建未建筑公司钢管桩租赁费及赔偿款1686804元。该判决已生效。

在本案审理过程中，原告申请对其施工的“辽宁新城国际文化产业大厦基坑支护工程”的实际工程量（包括钢管桩、锚索、面墙）及钢管桩的重置费进行鉴定。2017年12月13日，沈阳中建东北工程咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定报告》，鉴定结果为“1、钢管桩鉴定金额：675400元；2、锚索鉴定金额：1830400元；3、面墙鉴定金额：84222.5元；钢管桩重置费鉴定金额：658257元；鉴定总金额：3248279.5元”。该报告后附明细表记载：“1、钢管桩，***4根，单价1100元，合价675400元（材料费675400元）；2、锚索，11440米，单价160元，合价1830400元（材料费1830400元）；3、地基与边坡处理喷射混凝土支护、网喷、初喷5cm、实际喷距（cm）：8,单位100m2,数量20.75，单价3470.23元，合价72015.25元（材料费72015.25元）；4、喷射混凝土人工费、机械费，244.15米，单价50元，合价12207.25元（人工费***03.63元）；5、钢管桩重置，***9.42吨，单价3000元，合价658257元（材料费658257元）”。原告为本次鉴定支付鉴定费25,000元。

本院向当事人送达鉴定报告后，久盛鑫公司提出工程造价鉴定复议申请，申请事项为“一、钢管桩的鉴定金额没有结合现场勘查进行鉴定。二、锚索的鉴定金额超出实际施工费用。三、面墙进行鉴定的依据不充分，且没有对2008年的定额取费进行说明。四、钢管桩的重置费用，违反了财产评估的折旧原则，且关于重置费用的财产损失类鉴定不属于工程造价范围，鉴定人没有资质。”针对上述复议内容，鉴定部门于2018年2月2日出具东咨司鉴2017-262号答复。

对该报告结论的形成依据，鉴定人员张某到庭接受了询问。其当庭陈述内容包括：1、因原告不能提供钢管桩的购置时间及型号，钢管桩重置费未按折旧计算。2、因被告方未依通知时间进行质证，且现场已不具备实际勘查条件，实际操作中无法将建筑物破坏测量实际工程量，故其采用施工设计图纸、变更单及合同作为鉴定工程量的依据。3、钢管桩数量***4根是依据图纸计算的。4、对现场钢管桩能否拔出无法确定，拔出后能否重新使用需要鉴定确定。5、对久盛鑫公司在鉴定现场提出现场数钢管桩数量的陈述予以否认。另查，山泰泽涛公司与久盛鑫公司的建设施工合同纠纷一案，现已经结案。

一审法院认为，涉及工程营造行为的合同，及与工程有关的管道、设备等设施的安装合同属建设工程施工合同。本案涉案工程内容属建设工程施工合同内容范畴，故本案案由为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点，一、涉诉合同效力及后果问题；二、鉴定结论可否采用的问题。三、本案义务主体问题。

关于涉诉合同效力及后果问题。依据庭审调查可知，涉诉工程系无土地使用权证、建筑工程规划许可证、未办理报建手续的“三无”工程项目，原、被告签订的合同规避了国家对规划体系、建筑产品质量等一系列监管，损害了公共利益，违反了强制性效力性规定，在大行依法治国的当下时代，是应当受到法律责难的，故涉诉合同为无效合同，故本院对天兴地业公司要求确认其与山泰泽涛公司签订的《岩土基坑支护工程合同》无效的请求予以支持。合同无效后，合同内容对双方当事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行。因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。本案中山泰泽涛公司应返还天兴地业公司原物，但根据客观事实，现不具备返还条件，应当以折价方式履行返还义务。根据双方当事人的过错程度赔偿对方当事人损失。结合本案，天兴地业公司作为建筑专业法人未谨慎履行审查注意义务，应当按30%比例承担次要赔偿责任，山泰泽涛公司存有明知行为，应当按70%比例承担主要赔偿责任。

关于鉴定结论可否采用的问题。依据证据学分类，其属证据一种，该证据来源具有合法性。从内容分析，建设工程鉴定结论，均是由各分项内容集合而形成。在各分项内容彼此独立的情形下，对于分项认定效力，形成鉴定书部分有效抑或无效，用此种方法采用证据，不违反使用证据的原则。故此，本院对于双方当事人无争议的分项内容及相关事实应予确认有效。对于本案有异议的分项及相关争议的事实，本院分别评述：

1、关于被告方所指出的，天兴地业公司鉴定时所提供的图纸未有本方任何盖章和签字应属无效的问题。天兴地业公司作为分包人施工理应持有图纸，其作为原告提起诉讼，为主张权利鉴定时，通常心态大都应具有真实性。久盛鑫公司作为发包方、山泰泽涛公司作为承包方理应同时存有图纸，将书证提供法庭以证据方式进行抗辩，但其并未提供，同时对其实质内容未能作出否定性抗辩，仅用形式要件的瑕疵作为抗辩，根据其抗辩理由的性质，结合妨碍举证的推定原则，对于天兴地业公司提供的图纸的真实性本院应予采信。

2、关于天兴地业公司主张的施工钢管桩数量问题。现鉴定结论所确定***7根，因不能保证巨深基坑的可靠安全性，造成现场勘查数量障碍，而非现场勘验出具鉴定结论。钢管桩数量基于图纸标注形成，但图纸在施工中存有变数，该项鉴定内容盖然性较低，天兴地业公司在其他法院诉讼中，提出与他人签订的承租合同约定钢管桩系408根，和出租人在其他案件诉讼时实际确定的578根，本案庭审时其提供出租人购买600根的证据，但在向发包人报价时系297根。根据法律规定，谁主张谁举证的原则，原告应承担举证责任。但原告所提供的上述系列证据，其中有其他法院生效判决确定的578根，虽然对于本案被告方不具有直接拘束力，但链接图纸标明的600余根，再链接现场照片所能看到的部分照片内所显示的钢管桩数量，应当能推算出应有500余根，且从常理分析在合同履行过程中不大可能与图纸设计数量相差过甚，故天兴地业公司所提出的数字具有极高的可能性，在被告方无反驳证据的情形下，本院应予采信。

3、鉴定明细表1第3项，即地基与边坡处理、喷射混凝土支护、网喷、出喷5cm、实际喷距（cm）:8的工程量及工程价款是否采用的问题。现无证据证明涉诉工程的面墙喷坡工程量存在减量情况，故鉴定部门依据图纸作出的面墙喷坡工程量2075平方米，本院予以采纳。对于面墙喷坡工程单价双方已约定为50元/米，且天兴地业公司现依据50元/平方米主张权利，故根据合同约定优先原则，本院对鉴定部门作出的该项工程单价结论不予采用。

4、钢管桩重置费未按折旧计算，在本案中如何处理的问题。按一般建筑工艺流程，倘若本工程项目继续施工，依常理天兴地业公司收回钢桩不应当存在障碍，但现在从客观角度分析，现有巨大基坑，收回工作有风险障碍，且收回后果有极大可能造成护坡坍塌,故涉诉的钢管桩现已无法回收。根据合同相对原则，该后果系合同相对人导致，应由山泰泽涛公司承担天兴地业公司不能收回的赔偿责任。该赔偿方式只能按重置费价格计算。鉴于涉诉合同属无效合同，应参照过错程度、损失后果、缔约过失责任等因素，费用分摊双方当事人，考虑双方当事人情况，从而通过法律杠杆衡平双方利益，对该部分损失应按责任比例分担。

关于本案义务主体问题。根据合同相对原则，山泰泽涛公司应作为义务主体承担责任。本案中天兴地业公司系属有资质企业，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的实际施工人范畴，不适用合同突破原则，故本案其他被告不承担责任。

关于天兴地业公司要求判令山泰泽涛公司立即给付工程款的问题。依据合同约定单价及鉴定报告中可采用的工程量计算，山泰泽涛公司应给付天兴地业公司工程款2569950元（578根×1100元/根+11440米×160元/米+2075平方米×50元/平方米）。

关于天兴地业公司要求判令山泰泽涛公司赔偿钢管桩重置费的问题。依据上文所述，山泰泽涛公司应赔偿原告钢管桩重置费433765元（***9.42吨÷***4根×578根×3000元）×70%。对于天兴地业公司主张的利息问题，因双方对钢管桩重置费一直存在分歧，未能确定数额，故对天兴地业公司该项请求本院不予支持。

关于天兴地业公司要求山泰泽涛公司承担鉴定费的问题。根据过错程度，山泰泽涛公司应承担鉴定费17500元（25000元×70%）。判决：一、确认原告辽宁兴天地业房地产有限公司与被告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司于2012年期间签订的《岩石基坑支护工程合同》无效；二、被告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付原告辽宁兴天地业房地产有限公司工程款2569950元；三、被告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告辽宁兴天地业房地产有限公司钢管桩重置费433765元；四、被告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付原告辽宁兴天地业房地产有限公司鉴定费17500元；五、驳回原告辽宁兴天地业房地产有限公司其他诉讼请求。案件受理费30829元，由被告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司承担。

二审中，当事人未提交新证据。

本院认为，上诉人对于一审认定的钢管桩数量提出异议，认为应以297根计算为宜，但上诉人主张的该数目，系涉案工程施工前被上诉人兴天地业公司报价表显示的钢管桩数量，并非当事人针对涉案工程结算时认定的数目，而且上诉人与被上诉人兴天地业公司签订的施工合同中，亦明确约定了“工程造价”按实际发生结算，故对于上诉人提出应以报价表显示的钢管桩数量予以认定的上诉请求，事实依据不足，本院不予支持。现一审以另案生效判决认定的被上诉人租赁钢管桩数量认定本案钢管桩数量，且该数量亦小于鉴定机构依据图纸计算的钢管桩数量，故一审以578根钢管桩计算涉案工程价款，并无不当，本院予以认定。对于当事人争议的锚索数量问题，因一审在认定涉案工程钢管桩数量时，未采信鉴定机构依据图纸计算的钢管桩数***4根，故对于锚索数量的认定，一审在未予合理调整因管钢桩数量差额而导致锚索数量适当增减的情况下，径行采信了鉴定结论判定上诉人承担给付责任，事实依据不足，故对于本案中因钢管桩数差导致的锚索数量，应予合理的调整，即：上诉人欠付工程款为2462630元（578根×1100元/根+11440米÷***4根×578根×160元/米+2075平方米×50元/平方米）。

对于当事人争议的重置费问题。二审中，上诉人虽提出涉案工程钢管桩并非全新状态，应予以折旧，但一审在本院认为部分，已按70%比例予以折旧计算，而对于该比例的折旧计算方式，上诉人未提出有效证据用以证明该比例折旧方式有违公平原则，故对于该项上诉请求，因证据不足，本院不予支持。对于上诉人提出原审被告久盛鑫公司应承担给付责任的上诉请求，因本案中被上诉人兴天地业公司作为原审原告，对于一审判决未提出上诉请求，故对于上诉人主张要求原审被告久盛鑫公司承担给付责任的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初4142号民事判决第一、三、四项。

二、撤销辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初4142号民事判决五项；

三、变更辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初4142号民事判决第二项“被告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付原告辽宁兴天地业房地产有限公司工程款2569950元”为“上诉人辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付被上诉人辽宁兴天地业房地产有限公司工程款2462630元”；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

四、驳回被上诉人辽宁兴天地业房地产有限公司的其他诉讼请求。

五、驳回上诉人辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司其他上诉请求。

一审案件受理费30829元，由辽宁兴天地业房地产有限公司负担1537元，由辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司负担29292元；二审案件受理费30829元，由辽宁兴天地业房地产有限公司负担1295元，由辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司负担29534元；

本判决为终审判决。

审判长　李　倩

审判员　相　蒙

审判员　陈　铮

二〇一八年十一月十三日

书记员　陈超杰

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。