泰安鲁岳房地产开发有限公司、青岛商业建设监理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁09民终440号

上诉人（原审被告）：泰安鲁岳房地产开发有限公司，住所地泰安市岱岳区开元路。

法定代表人：吕士全，总经理。

委托诉讼代理人：艾勇，山东岱松律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯军，山东泰润律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛商业建设监理有限公司，住所地青岛市市北区登州路20号乙。

法定代表人：徐森，总经理。

委托诉讼代理人：王仑，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：庄入钊，山东宗夫律师事务所律师。

上诉人泰安鲁岳房地产开发有限公司（以下简称鲁岳房地产）因与被上诉人青岛商业建设监理有限公司（以下简称青岛商建监理）建设工程监理合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鲁岳房地产上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.将本案发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；3.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。2011年1月12日双方签订《建设工程委托监理合同》第三部分合同专用条款第39条约定工期延误不再支付额外报酬。在2011年1月13日签订的《补偿协议》第二条约定了监理费支付方式，根据该条的约定可以看出监理费支付是依据施工进度支付的与工期无关。同时根据2011年1月12日签订的《建设工程委托监理合同》第一部分第2条第4款和第3条约定，当两个文件约定如有不清或互相矛盾时以顺序在前的为准，即双方签订的《建设工程委托监理合同》和《补偿协议》如有不一致的约定，应以《建设工程委托监理合同》约定为准。所以被上诉人再主张延期监理费没有依据。2013年6月1日被上诉人向上诉人送达《监理费申请报告》，其在该报告中明确说明地矿大厦商业楼主体已验收完毕，上诉人在2013年6月1日前已支付了19万元的监理费，本次在申请监理费4万元，还有10%的质保金未付，上诉人也已按照约定向被上诉人支付了这4万元的监理费，被上诉人在该申请中没有要求上诉人支付延期期间的监理费，该申请同时即说明被上诉人已经履行完毕了商业楼的监理工作，被上诉人也不要求上诉人支付延期监理费用。上诉人主张该监理费用也已超过诉讼时效。一审判定以地矿大厦商业楼综合验收日即2015年3月23日未监理公司工作结束节点，依据有误。实际情况是监理公司代表建设公司依合同对工程施工阶段进行监理，地矿大厦商业楼自2013年10月14日装修完成后，大楼各项工程全部施工完成，大楼同时交付使用，监理公司监理人员全部撤场，监理工作结束。上诉人已经按照约定支付了全部监理费，且已经付超，被上诉人应当予以返还，被上诉人擅自变更总监理工程师没有经过上诉人同意，且总监理工程师没有在施工现场，一审判决不支持上诉人的反诉请求没有依据。

青岛商建监理辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉维持原判。1.补充协议对监理费做出了约定，对延期部分的支付也有约定，而且工期做出了具体的规定，见补充协议第二大条第三小条，所以并非上诉人所称的监理费依据施工进度支付与工期无关。所以应以补充协议为准支付监理费。2.验收完毕并非全部验收完毕，上诉人上诉状中也是称主体验收完毕而非全部工程，工程验收竣工合格在一审时被上诉人已提交证据证实系2015年3月份，所以工程的监理工作是到2015年3月份。3.关于时效问题，被上诉人的监理工作结束日为15年3月份，余款在1年后付清，被上诉人以2017年1月13日起诉并没超过诉讼时效，综上应驳回上诉，维持原判。

青岛商建监理向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告向原告支付所欠以下费用：综合楼主体部分所欠监理费29000元，综合楼主体部分工程延期所欠监理费425500元，综合楼装修部分工程所欠监理费10000元，综合楼装修部分工程延期所欠监理费192000元。以上共计656500元。2.本案诉讼费由被告承担。

鲁岳房地产向一审法院反诉请求：1.依法判令反诉被告返还14472元。2.反诉被告支付违约金498000元。3.反诉被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年1月12日，原被告签订建设工程委托监理合同。合同分为三个部分：第一部分为建设工程委托监理合同；第二部分为工程建设监理合同标准条件；第三部分为专用条款。其中第一部分约定，鉴于业主鲁岳房地产拟修建地矿大厦综合楼工程，并通过2011年1月10日的中标通知书接受了监理单位以工程总造价的_%为本工程施工和保修阶段监理所做的投标，双方达成如下协议：1、本协议中所用术语的含义与下文提到的合同条件中相应术语的含义相同。2、下列文件应作为本协议的组成部分：（1）本合同协议书；（2）合同协议条款；（3）建设工程施工合同条件；（4）双方协商同意的变更纪要、协议；（5）中标通知书；（6）投标书；（7）招标文件；（8）其他文件。3、上述文件应互为补充和解释，如有不清或互相矛盾之处，以上面所列顺序在前的为准。4、监理单位保证全面按合同规定承包本工程的施工和保修阶段监理。5、业主保证按合同规定的方式和时间付款给承包方。第二部分标准条件。其中约定，总监理师是指经委托人同意，监理人派到监理机构全面履行本合同的全权负责人。工程监理的正常工作是指双方在专用条件中约定委托人委托的监理工作范围和内容。工程监理的附加工作是指：（1）委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容；（2）由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。工程监理的额外工作是指正常工作和附加工作以外，根据第三十八条规定监理人必须完成的工作，或非监理人自己的原因而暂时或终止监理业务，其善后工作及恢复监理业务的工作。另外，双方还约定了委托人、监理人的权利、义务和责任。第三部分合同专用条款。其中约定，监理单位应向委托人报送委派总监理工程师及监理机构主要成员，以及监理规划、监理细则，并完成监理合同条款中约定的监理工程范围内的监理业务；现场的总监理工程师及所有监理人员必须与投标书一致，确需更换调整总监理工程师的须由委托人待定，确需更换总监理工程师的须经委托人同意。承包人擅自变更或调换现场总监理工程师及所有管理人员，委托人有权予以经济处罚和追究法律责任直至终止合同。总监理工程师、总监理工程师代表和各专业的监理工程师必须以全部时间指导和组织监理工作的实施，受理合同范围内的所有通知、指示、批准、决定及其他联络，无论何时离开现场，均应合适的替代人员，并相应地得到委托人的批准。总监理工程师、总监理工程师代表无故不在现场，每天向委托人支付违约金1000元，其他负责人不在现场，每天支付违约金500元，每个岗位人员无故不在现场一个月累计3天，支付违约金5000元。本项目总监理工程师为戴国辉，专职监理工程师为王士利、谢芳、姚淑海、任霞，并规定了各自的职责和权限。委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理单位的酬金。监理费支付方式：本工程无预付款，根据工程形象进度节点拨付监理费用，正负零完成拨付总监理费用的20%，主体工程完成拨付总监理费用的30%，工程竣工拨付总监理费用的20%，结算审计后付至结算款的95%，余款在保修期满，无质量问题后一次性付清。监理费中标价为-万元，最终监理费按照固定费率-%乘以所监理工程的总造价计取。所监理工程的总造价按竣工结算审计单位出具的审计报告数据为准。支付时间：按月支付。委托人同意以下计算方法、支付时间与金额，支付额外工作酬金：工期延误不再支付额外酬金。2011年1月13日原被告签订补充协议，约定，甲方：泰安鲁岳房地产开发有限公司。乙方：青岛商业建设监理有限公司。双方于2011年1月12日签订的《建设工程委托监理合同》，为更好履行合同，经双方协商，达成如下协议：一、双方于2010年7月1日签订的《建设工程委托监理合同》及补充条款作废。二、双方于2011年1月12日签订的《建设工程委托监理合同》作如下更改：1、《建设工程委托监理合同》第39条：监理人的报酬按每平方米8元支付，计费标准一次包死不再调整，计费面积按竣工面积计算（包括地下车库及综合楼），总报酬约20.72万元。工程完成至±0后，支付5万元；工程完成至9层后支付5万元；主体封顶后支付5万元；工程竣工验收合格后支付至全部报酬的百分之九十；余款一年后付清。如施工工期延期，工作报酬按比例追加。对宾馆内部精装修的监理报酬按精装修结算额的0.8℅计算，装修施工验收合格支付90℅，余款一年后支付。2、《建设工程委托监理合同》第45条：甲方根据监理人工作完成情况分阶段进行考核，经考核合格按每平方米2元的标准奖励监理人，总计约5.18万元，如考核不合格则适当扣除。奖金支付与监理报酬一并分期支付，考核内容如下：（1）监理人完成全部监理工作，工程质量合格。（2）各项手续齐全，记录完整准确，工程费用支出合理，无责任事故发生。（3）严格执行国家有关法律法规及工程合同，服从甲方指令，维护甲方利益。监理范围和内容：本工程范围为综合楼、地下车库所有的施工、安置及装修工程。3、工期。（1）建设施工及安装按甲方与建设施工单位签订的施工合同工期执行。（2）精装修工期按甲方与装饰公司签订的合同工期执行，如有延期，工作报酬按比例追加。4、本工程争创泰山杯。监理人在执行通用条款第二十四条的基础上，要时间盯上，关键环节、关键工序把好关，按照甲方意志协调一致地组织好施工。若出现有悖上述要求现象，甲方有权提出更换监理人员，直至终止合同。2011年1月12日，被告与中建八局第四建设有限公司签订建设工程施工合同，合同约定，工程名称：地矿大厦商住楼、住宅楼工程。合同工期420天，开工日期2011年1月20日，竣工日期2012年3月15日,合同价款73770403.99元。地矿大厦商住楼于2015年3月23日竣工验收，建筑面积为25909平方米。2012年7月30日，被告与青岛东亚建筑装饰有限公司签订建设工程施工合同，合同约定，工程名称：泰安市地矿大厦装饰工程（第一标段），工期150天，2012年12月1日开工，2013年5月1日竣工,合同价款804万元。该装饰工程于2012年12月1日开工，2013年10月14日完工，2013年11月1日原告出具监理意见：已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关工程建设规范要求。2012年9月25日，被告与青岛建设装饰集团有限公司签订建设工程施工合同，合同约定，工程名称：泰安市地矿大厦装饰工程（第二标段），工期150天，2012年12月1日开工，2013年5月1日竣工，合同价款1038万元。该装饰工程于2012年12月1日开工，实际施工至2013年11月4日。该装修工程双方未提供验收报告。被告将山东地矿大厦商业楼外墙干挂石材与玻璃幕墙工程承包给山东精英装饰有限公司，合同约定，2012年12月18日开工，计划于2013年4月30日竣工，合同价款170万元。该装饰工程于2012年12月18日开工，2013年10月31日原告及总监理工程师邵正坤在单位工程质量竣工验收记录表上盖章签字。被告共支付原告监理费38万元，下欠监理费未付。泰安市建设工程质量监督站建设工程质量监督档案记载：工程名称：地矿大厦地下车库及综合楼工程；建设单位：泰安鲁岳房地产开发有限公司。施工单位：中建八局第四建设有限公司；监理单位：青岛商业建设监理有限公司泰安分公司；项目机构成员，邵正坤，总监理工程师。工程总建筑面积25909平方米，2015年3月23日该工程经建设单位组织设计、施工、监理单位组织的验收组共同检查，认为满足设计要求，符合国家规范标准要求，质量等级为合格。邵正坤在建设工程（质量）整改报告、主体结构工程质量验收报告、单位工程竣工前检查申请表、建设工程竣工验收报告中，监理单位或监理单位总监理工程师签字。原告提供2011年3月15日至2013年9月17日地矿大厦项目监理例会会议纪要73份，2011年3月21日至2012年3月20日工程监理月报12份，证实原告已履行了监理义务。会议纪要由建设单位、施工单位、监理单位人员组成，每周一次，会议纪要形成后由三方签字。工程监理月报均载明：总监理工程师为邵正坤。被告提供2011年3月21日至2012年3月20日工程监理月报12份，2012年3月6日至2012年5月15日地矿大厦项目监理例会会议纪要6份，证实总监理工程师戴国辉不在施工现场。工程监理月报载明总监理工程师为邵正坤。

一审法院认为，原被告争执的焦点有五。一、建设工程委托监理合同的效力。本案中，原告提供建设工程委托监理合同系复印件，且被告有异议。被告提供建设工程委托监理合同，自泰安市城市建设档案馆复印，缺少合同第二部分工程建设监理合同标准条件，且原告有异议。一审法院自泰安市城市建设档案馆调取的建设工程委托监理合同，原被告均无异议，应依该监理合同为依据。该监理合同未约定监理费计算标准，缺少合同的主要条款，结合原被告签订的补充协议，能形成完整的监理合同，原被告签订的监理合同及补充协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。原被告签订的补充协议是双方在签订建设工程委托监理合同之后，且补充协议是对监理合同的补充和变更。故被告称补充协议内容与监理合同内容相矛盾，应按监理合同约定执行，一审法院不予采纳。二、如何认定原告更换总监理工程师。原被告签订的建设工程委托监理合同约定，总监理工程师为戴国辉，确需更换总监理工程师的须经委托人同意。总监理工程师戴国辉更换为邵正坤，原被告虽未签订书面协议，但从泰安市建设工程质量监督站建设工程质量监督档案、地矿大厦项目监理例会会议纪要、工程监理月报的记载，原告对此是明知的，且该工程验收合格，截至2017年5月16日本案开庭前被告未对此提出书面异议，应认定被告对总监理工程师戴国辉更换为邵正坤的认可。被告以原告未经其同意更换总监理工程师为由，反诉要求原告承担违约责任，一审法院不予支持。另被告以原告未按约履行合同义务，导致工程延期，给其造成经济损失，证据不足，一审法院不予采纳。三、关于地矿大厦商业楼的竣工日期。原告提供建设工程竣工验收报告，证实竣工日期为2015年3月23日。被告提供工程竣工报告，证实完工日期为2013年1月28日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。本案泰安市建设工程质量监督站建设工程质量监督档案记载：地矿大厦地下车库及综合楼工程；2015年3月23日该工程经建设单位组织设计、施工、监理单位组织的验收组共同检查，认为满足设计要求，符合国家规范标准要求，质量等级为合格。故地矿大厦商业楼的竣工日期为2015年3月23日。被告提供工程竣工报告，注明完工日期为2013年1月28日，且建筑面积仅17804平方米，故被告称地矿大厦商业楼的竣工日期为2013年1月28日，一审法院不予采纳。四、关于监理费。原告按约履行合同后，被告应及时支付原告合理的监理费。现原告起诉要求被告支付的监理费包括两部分，即正常结算监理费、施工工期延期的工作报酬。关于正常结算监理费。原被告签订补充协议约定，综合楼部分监理人的报酬按每平方米8元支付，总报酬20.72万元，经考核合格按每平方米2元的标准奖励监理人，总计约5.18万元。对宾馆内部精装修的监理报酬按精装修结算额的0.8℅计算。综合楼工程总建筑面积25909平方米，原告要求综合楼部分监理人的报酬约20.72万元，奖励报酬5.18万元，合计25.90万元，低于实际结算报酬，是原告对于自己权利的部分放弃，一审法院予以准许。原被告认可，被告与青岛建设装饰集团有限公司签订建设工程施工合同，约定装修价款1038万元。被告与青岛东亚建筑装饰有限公司签订建设工程施工合同，约定装修价款804万元。被告将山东地矿大厦商业楼外墙干挂石材与玻璃幕墙工程承包给山东精英装饰有限公司，约定价款170万元。以上装修工程中标价为2012万元。庭审中，原被告均同意装修工程按中标价结算监理报酬，属当事人意思自治，一审法院不予干预。原告要求装修部分按2000万元为基数主张监理人的报酬，是原告对于自己权利的部分放弃，一审法院予以准许。装修部分监理人报酬为16万元（2000万元×0.8%）。以上监理报酬共计41.90万元，扣除被告已支付的监理费38万元，被告应向原告支付正常结算监理费3.9万元。被告辩称已全额支付了监理费，且已超付，与事实不符，一审法院不予采纳。被告反诉要求原告返还14472元，一审法院不予支持。关于施工工期延期的工作报酬。原被告签订补充协议约定，关于工期：（1）建设施工及安装按甲方与建设施工单位签订的施工合同工期执行。（2）精装修工期按甲方与装饰公司签订的合同工期执行。如有延期，工作报酬按比例追加。被告与中建八局第四建设有限公司签订地矿大厦商住楼建设工程施工合同约定，合同工期420天，开工日期2011年1月20日，竣工日期2012年3月15日。2015年3月23日该综合楼经有关部门验收合格，实际工期为50个月，超期36个月，原告要求被告按超期23个月支付延期监理报酬42.55万元（25.90万元÷14个月﹦1.85万元／月，23个月×1.85万元／月﹦42.55万元），一审法院予以支持。2012年9月25日，被告与青岛建设装饰集团有限公司签订的泰安市地矿大厦装饰工程（第二标段）建设工程施工合同约定，工期150天，于2012年12月1日开工，2013年10月14日竣工。被告与青岛东亚建筑装饰有限公司签订的泰安市地矿大厦装饰工程（第一标段）建设工程施工合同约定，工期150天，该装饰工程于2012年12月1日开工，2013年5月1日竣工。被告将山东地矿大厦商业楼外墙干挂石材与玻璃幕墙工程承包给山东精英装饰有限公司，2012年12月18日开工，2013年4月30日竣工。装修工程超期6个多月，原告要求按超期6个月支付装修工程延期监理报酬19.20万元（16万元÷5个月﹦3.2万元／月，6个月×3.2万元／月﹦19.20万元），一审法院予以支持。综上，被告应支付原告监理费共计65.65万元。五、关于诉讼时效。2011年1月13日原被告签订补充协议约定，工程竣工验收合格后支付至全部报酬的百分之九十；余款一年后付清。涉案工程2015年3月23日验收合格，原告履行监理义务结束。原告于2017年1月13日向一审法院提起诉讼，本案不超过诉讼时效。被告主张已超过诉讼时效，与事实不符，一审法院不予采纳。判决：一、被告泰安鲁岳房地产开发有限公司支付原告青岛商业建设监理有限公司监理费656500元。限被告自本判决生效之日起十日内付清。二、驳回被告泰安鲁岳房地产开发有限公司的反诉请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：

上诉人提交1.泰安市地矿大厦装饰工程（第一标段）的开工报告和竣工报告及2.泰安市地矿大厦装饰工程（第二标段）的开工报告和竣工报告，欲证明地矿大厦（商业综合）楼于2012年12月1日开工装修、装饰，被上诉人作为监理单位在开工报告和工程竣工报告上签字盖章，在2012年12月1日前地矿大厦（商业综合）楼已经竣工验收交付使用，否则不会进行装饰装修。被上诉人质证认为以上两组证据在一审时就存在于上诉人档案室，虽发表质证意见但并不认可为新证据，且证据1、2的开工报告在一审时已提交，对证据1、2真实性无异议，对证明目的有异议，该证据仅证实工程主体验收具备工程装修条件，在上诉人证据2的竣工报告中完工时间为2013年11月5日，开工报告中竣工日期是到2013年5月1日，由此可证实该鉴定工程延期6个月以上，从而证实了被上诉人在一审中的主张。审查认为，证据1中的竣工报告一审已提交，其他证据均来源于上诉人公司档案保存，不是一审庭审结束后新发现的证据，不属于二审新证据，且该两组证据系涉案地矿大厦装饰工程的开工和竣工报告，未涉及或显示上诉人主张的该地矿大厦商业综合楼于2012年12月1日前已竣工验收交付使用的内容，亦无法对抗一审法院自泰安市建设工程质量监督站调取的涉案建设工程质量监督档案记载的竣工验收时间为2015年3月23日的内容，不能证实上诉人的证明目的，故对该两组证据的真实性予以认定，但对其证明效力在本案中不予认定。

上诉人提交2013年9月1日被上诉人向上诉人出具的监理费申请报告，欲证明在该报告中被上诉人确认两个装饰工程部分的监理费为160994元，已经支付5万元，本次申请支付8万元，被上诉人没有向上诉人申请延期期间的工作报酬问题，结合双方签订的《建设工程委托监理合同》的第39条约定说明其是不主张延期期间的工作报酬。被上诉人质证称该证据在一审时就存在于上诉人档案室，虽发表质证意见但并不认可为新证据，对该证据真实性无异议，但不能证明被上诉人放弃延期工作的报酬，因在被上诉人提交该申请时监理工作并未完全结束，所以最终的延期监理费无法确定数额。审查认为，该证据均来源于上诉人公司档案保存，不是一审庭审结束后新发现的证据，不属于二审新证据，且该监理费申请报告中载明的是“本次”向上诉人申请监理费8万元，故不能证实上诉人的证明目的，对该证据的真实性本院予以认定，但对其证明效力在本案中不予确认。

上诉人提交2012年11月25日被上诉人向上诉人出具的监理费申请报告，欲证明在该报告中被上诉人确认地矿大厦在2011年12月31日完成主体封顶，在2012年11月25日左右的这个时间节点准备装修，该工程施工方已经交付上诉人使用，结合2013年6月1日被上诉人向上诉人出具的监理费申请报告和补充协议关于上诉人支付监理费的约定，地矿大厦综合商业楼的工程竣工验收的时间在2012年11月25日前。被上诉人质证认为该证据在一审时就存在于上诉人档案室，虽发表质证意见但并不认可为新证据，对该证据真实性无异议，在2011年12月31日是完成了主体封顶，与上诉人提到主体验收不是一个概念，主体封顶只是完成了八大分部的其中一个分部，所以说上诉人所提出的竣工验收日期为2012年11月25日前不成立，应以竣工验收备案表中的竣工时间为准。审查认为，该证据来源于上诉人公司保存，不是一审庭审结束后新发现的证据，不属于二审新证据，且该监理费申请报告中载明的是涉案地矿大厦主体封顶时间及进入装修阶段，未涉及或显示上诉人主张的该地矿大厦工程竣工验收时间在2012年11月25日前的内容，亦无法对抗一审法院自泰安市建设工程质量监督站调取的涉案建设工程质量监督档案记载的竣工验收时间为2015年3月23日的内容，不能证实上诉人的证明目的，故对该证据的真实性本院予以确认，但对其证明效力在本案中不予认定。

上诉人提交《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，即当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被上诉人称该条文不算证据，在本案中应适用于该条第一款，且本案中被上诉人一直在履行自己的监理职责，在15年3月份的竣工验收备案表中有被上诉人的签章。审查认为，上诉人提交的系最高人民法院司法解释条文，不是证据，故不作为证据予以认定。

上诉人提交建设部出具的2013版《建设工程监理规范》第3.2.1第9项和第3.2.2第5项，及中建八局第四建设有限公司泰安地矿大厦项目部分别于2012年5月8日、6月12日、7月12日向上诉人发出的《关于拨付工程进度款的申请》三份，欲证明被上诉人总监工程师没有签字，其不在施工现场，构成违约。被上诉人质证称该证据在一审时就存在于上诉人档案室，虽发表质证意见但并不认可为新证据，对其真实性无异议，即便是2013版建设工程监理规范能用，但上诉人提交的拨付工程款进度的申请是2012年，不能用13年的监理规范来规范12年，上诉人与中建八局第四建设公司存在合同违约行为，导致总包进行更换，这本身就是上诉人的违约行为而不应是来证实被上诉人总监不在现场的事实，一审中被上诉人提交了若干证据均证实总监履行了总监职责。审查认为，首先，上诉人提交的建设部2013版《建设工程监理规范》系部门文件，不是证据，本院不作为证据予以认定；其次，上诉人提交的《关于拨付工程进度款的申请》三份，证据来源于上诉人公司保存，不是一审庭审结束后新发现的证据，不属于二审新证据，且该三份申请系案外人向上诉人发出的申请，与本案不具关联性，故对该证据在本案中不予认定。

二审中，上诉人主张地矿大厦综合商业楼地下车库面积为5663平方米，其中人防工程4997.5平方米是由山东省三益工程建设监理有限公司负责监理的，剩余665.5米由被上诉人监理，被上诉人多计算了监理费，具体为：一审是按照综合楼工程总建筑面积25909平方米计算的，我方认为计算的监理综合楼部分面积应为17804（综合楼地上17层）+665.5（人防工程和车库之间的通道）+2442（地下设备层）一共是20911.5平方米来计算综合楼部分的监理人报酬，即20911.5平方米乘以8元每平方米，共计167292元，用20.72万元减去167292元得出39908元即为被上诉人多计算的监理费报酬。就该主张，上诉人提交1.其与山东省三益工程建设监理有限公司签订的建设工程委托监理合同、开工报告、人防工程质量监督登记表、泰安市人民防空办公室防空地下室施工图纸文件核准意见书及2.2014年5月30日泰安市规划局出具的建设工程竣工规划验收合格证复印件（来源于泰安市城市建设档案馆并加盖该档案馆公章）。被上诉人质证称该两宗证据一审时就存在于上诉人档案室或保存于城建档案馆，虽发表质证意见并不认可为新证据，对证据1，地矿大厦综合商业楼地下部分为整个主体工程不可分割的一个分部工程，相关规定可以参照建筑法，其中人防工程监理属于专业化分包，但不影响被上诉人对该地下分部工程的监理，被上诉人可随时提供该部分的隐蔽工程验收记录、钢筋验收记录、模板验收记录等，对证据1中第一份工程监理委托合同签订日期是2010年10月19日，晚于上诉人与被上诉人的监理合同，是否存在实际施工并不清楚，开工报告中也无法直接证实山东省三益工程建设监理公司实际监理。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，质证意见同证据1，山东省三益工程建设监理公司的专项监理不影响被上诉人的监理范围，在该地下室分部工程的施工过程当中（混凝土工程）我方实施了实际的监理，双方监理工作不重合双方是平行监理。为抗辩上诉人的主张，被上诉人提交三组证据：1.地下车库、人防监理的罚款通知单两页；证据2.监理工程师通知单四页、中建八局四公司监理工程师通知回复单一页；证据3.中建八局四公司及上诉人的工作联系单八页，欲证实地下车库和人防工程均由被上诉人监理，实质进行了监理工作。上诉人质证称对三组证据真实性有异议，因是被上诉人自己档案中保存的，上诉人无法核实这些证据的制作时间，所以暂无法确认这些证据的真实性，对证明目的有异议，被上诉人提供的三组证据没有上诉人加盖的公章确认，这三组证据对上诉人没有约束力，在被上诉人提交的证据中没有显示对人防工程作出的监理行为，而在其提交的证据二、三中第二个小内容显示人防和车库是两个独立的工程。本院审查认为，首先，上诉人提交的两组证据及被上诉人提交的三组证据，所涉及的被上诉人是否超算监理面积及监理费的问题，上诉人在一审及上诉期间、上诉状中均未提出，在二审中也认可对一审法院查明的事实部分，除2015年3月23日竣工验收事实有异议外，对其他事实无异议；其次，双方提交的五组证据，均来源于双方公司或档案馆保存，不是一审庭审结束后新发现的证据，不属于二审新证据，但被上诉人所提交的三组证据是为抗辩上诉人的二审主张，均系原件，上诉人虽对证据的真实性有异议，但未提交相反证据证实其异议，故对被上诉人提交的三组证据的真实性予以认定。最后，上诉人提交的其与山东省三益工程建设监理有限公司签订的委托监理合同中明确约定监理范围和监理工作内容为“人防工程防护部分监理”，并未排除被上诉人对涉案工程地下车库的监理，且一审法院自泰安市建设工程质量监督站调取的涉案建设工程质量监督档案明确记载建筑面积25909平方米，补充协议中的监理总报酬20.72万元与每平方米8元的价格也可以算出被上诉人监理的面积是25909平方米，且该补充协议中也载明“监理计费面积按竣工面积计算（包括地下车库及综合楼），总报酬约20.72万元”，而被上诉人提交的上述三组证据中也显示其对涉案地矿大厦商业楼车库、人防车库工程进行了相应监理。综上，对上诉人二审中主张的被上诉人多计算监理面积及监理费报酬39908元，不予支持。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人2011年1月13日签订的《补充协议》明确约定对双方2011年1月12日签订的《建设工程委托监理合同》第三部分合同专用条款第39条作更改，故双方在后签订的补充协议是对在前监理合同的变更和补充，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，因在前签订的监理合同未约定监理费计算标准，缺少合同的主要条款，一审结合双方在后的补充协议，认为能形成完整的监理合同，符合本案实际，双方均应履行该补充协议的约定，因该补充协议明确约定“如施工工期延期，工作报酬按比例追加”，故被上诉人主张延期监理费有依据，上诉人认为被上诉人主张延期监理费没有依据的上诉理由，不能成立，不予采纳。2013年6月1日被上诉人向上诉人送达的监理费申请报告，未涉及或显示被上诉人已履行完毕了涉案商业楼的监理工作且不要求上诉人支付延期监理费的内容，上诉人仅以该监理费申请报告主张此时上诉人已履行完商业楼监理工作、不要求支付延期监理费用且该监理费用主张已超诉讼时效，理据不足，不予支持。根据一审法院自泰安市建设工程质量监督站调取的地矿大厦商业综合楼建设工程质量监督档案等证据，2015年3月23日被上诉人作为监理单位参与了上诉人组织的工程竣工验收，并在相关报告材料中签字、盖章，一审以地矿大厦商业楼竣工验收合格日2015年3月23日作为被上诉人工作结束节点，有事实及法律依据，亦与双方签订的监理合同及补充协议中工程竣工验收合格后支付相应监理费报酬的约定内容相吻合，并无不当，上诉人主张地矿大厦商业楼自2013年10月14日装修完成交付使用，被上诉人监理工作结束，以其提交的该地矿大厦装饰工程第一标段工程竣工报告中载明的完工日期2013年10月14日为依据，与其二审提交的装饰工程第二标段工程竣工报告中载明的完工日期2013年11月1日相矛盾，故上诉人该日期主张，不能成立，不予采信。综合本案证据、事实，被上诉人的监理费上诉人尚未支付完毕，上诉人主张已超付监理费并要求被上诉人予以返还，没有依据，不予支持。关于被上诉人更换总监理工程师的问题，一审综合涉案工程质量监督档案、监理例会会议纪要、工程监理月报的记载，结合涉案工程已验收合格、直至一审开庭前上诉人未对此提出书面异议的情况，认定上诉人对总监理工程师由戴国辉更换为邵正坤是明知并认可的，符合本案实际，上诉人认为未经其同意擅自变更总监理工程师且总监理工程师未在施工现场的上诉理由，没有依据，不予采纳。上诉人的反诉请求不能成立，一审法院不予支持得当。

综上所述，鲁岳房地产的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19166元，由泰安鲁岳房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　仉　磊

审判员　毕经纶

审判员　薛　茜

二〇一八年五月二十一日

书记员　崔晓元