青岛商业建设监理有限公司
青岛商业建设监理有限公司与青岛华诚石化置业发展有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2343号
上诉人（原审原告）青岛商业建设监理有限公司。
法定代表人徐森，总经理。
委托代理人戴国辉，该公司员工。
委托代理人赵天真，青岛市北天剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）青岛华诚石化置业发展有限公司。
法定代表人李岑华。
原审第三人青岛市黄岛区人民政府。
法定代表人万建忠，区长。
委托代理人陈巧敏，该单位工作人员。
委托代理人李敏，该单位工作人员。
上诉人青岛商业建设监理有限公司（以下简称商业监理公司）因与被上诉人青岛华诚石化置业发展有限公司（以下简称华城石化公司）、原审第三人青岛市黄岛区人民政府（以下简称黄岛区政府）建设工程监理合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第20202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人商业监理公司的委托代理人戴国辉、赵天真，原审第三人黄岛区政府的委托代理人李敏到庭参加诉讼，被上诉人华城石化公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
商业监理公司在一审中诉称，2006年7月5日，其与华城石化公司就青岛华诚御景湾A1#-4#楼和B1#-4#楼工程监理事宜，经双方充分协商，达成一致。建筑面积55836.27平方米的工程监理工作由商业监理公司全面负责。合同生效后，商业监理公司严格按照“三控、一管、一协调”对施工图纸范围内的土建、安装、场区管网等阶段的质量、进度、投资实施监理。2007年8月，黄岛区政府将工程债权债务接管。同年11月8日，华城石化公司因未参加年检而被工商部门吊销营业执照。为此，商业监理公司多次就华城石化公司拖欠的193万元监理费与黄岛区政府交涉。期间，黄岛区政府收取了商业监理公司所有施工监理日志和其他资料。但华城石化公司和黄岛区政府至今未向商业监理公司支付监理费。请求依法判令：1、华城石化公司支付监理费193万元和利息288342元；2、诉讼费由华城石化公司承担。
华城石化公司在一审中未到庭参加诉讼，亦未在法定答辩期内提交书面答辩意见。
黄岛区政府在一审中陈述辩称，1、黄岛区政府不是适格的诉讼主体，商业监理公司称黄岛区政府“将涉案工程债权债务接管”没有任何依据，黄岛区政府不是委托监理合同的相对方，没有义务向商业监理公司支付监理费。2、商业监理公司并没有完全按照监理合同全面履行监理义务，商业监理公司与华城石化公司于2005年12月20日和2006年6月5日签订的监理补充协议和委托监理协议对双方之间的监理报酬又做了调整，故商业监理公司主张的监理费和利息没有依据。综上，黄岛区政府在本案中不承担任何责任，请求驳回商业监理公司对黄岛区政府的请求。
一审法院查明，一、2006年1月1日，商业监理公司在华城石化公司的青岛华诚御景湾A1#-A4#楼监理工程招投标中中标。中标监理取费率为1.775%，中标价为44.375万元。工程计划2006年1月2日开工至2007年1月1日竣工，具体开通日期以开工通知书为准。
2006年7月17日，商业监理公司在华城石化公司的青岛华诚御景湾B1#-B4#楼监理工程招投标中中标。中标监理取费率为2.15%，中标价为18.275万元。工程计划2006年7月18日开工至2007年3月15日竣工，具体开通日期以开工通知书为准。
青岛华诚御景湾A1#-A4#楼和B1#-B4#楼开工后，因涉嫌违纪被黄岛区政府收回了土地及地上建筑物。2007年8月17日黄岛区政府下设的胶南市建筑工务处向商业监理公司收取了青岛华诚御景湾的施工日志。
二、自2006年3月24日至2007年2月10日，华城石化公司共支付商业监理公司监理费209581元。
三、自2007年8月12日，商业监理公司多次向华城石化公司和黄岛区政府发函，要求支付青岛华诚御景湾监理费。
四、商业监理公司提交证人刘某的证言，拟证明刘某作为华城石化公司的副总经理告知商业监理公司青岛华诚御景湾项目已全部转给黄岛区政府下设的胶南市建筑工务处，并建议商业监理公司向黄岛区政府协调处理华城石化公司欠监理费事宜。提交胶南市建筑工务处委托审计报告及其与莱西市建筑总公司的协议书和代为清偿工程款协议书复印件，拟证明黄岛区政府对青岛华诚御景湾项目进行了工程审计并支付工程款。黄岛区政府对上述证据有异议，称刘某未出庭作证，其身份无法核实，刘某也不能单独证明青岛华诚御景湾项目转让给黄岛区政府。对审计报告、协议书的真实性无法核实，且协议中写明是黄岛区政府代替华城石化公司支付工程款。一审法院认为，商业监理公司提交的证据不能证明华城石化公司将债权债务转让给黄岛区政府。
商业监理公司主张监理费是根据已完工工程总投资的比例计算，但商业监理公司未提交至2010年8月17日完工部分的工程造价。
一审法院认为，商业监理公司与华城石化公司通过招投标方式就青岛华诚御景湾A区和B区监理工程价款的结算的约定，应当作为监理费结算的依据。商业监理公司在履行监理义务后，华城石化公司应当根据履约情况支付报酬。虽然青岛华诚御景湾项目因违规被黄岛区政府收回，但现有证据无法证明黄岛区政府加入了该债务关系，故商业监理公司要求黄岛区政府支付监理报酬的诉讼请求，于法无据，不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，本案中，商业监理公司没有证据证明至其移交施工日志时已完工部分的工程造价，故商业监理公司要华城石化公司支付剩余监理费的主张，没有事实依据，一审法院不予支持。华城石化公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席审理。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回商业监理公司的诉讼请求。案件受理费24547元，由商业监理公司负担。
宣判后，商业监理公司不服一审判决提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判华城石化公司与黄岛区政府共同支付监理费1938700元。其上诉的主要理由是：1、商业监理公司提交的证据已经证明已完工的工程造价数额；2、黄岛区政府收回涉案项目后，拍卖的款项系由黄岛区政府对外支付工程款，黄岛区政府加入了该债务关系。
黄岛区政府陈述称，1、黄岛区政府与商业监理公司之间不存在债务关系，该项目收回后，土地出让金、建筑物及其他设施的费用已退还给了华城石化公司；2、商业监理公司不存在超期监理的问题。
经审理查明，1、商业监理公司与华城石化公司就A1#-A4#楼签订的《建设工程委托监理合同》第三十九条约定：“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：①按工程总投资的1.775%记取报酬，工程总投资暂定为2500万元，报酬暂定为44.375万元，按实际投资调整报酬……③委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬：（报酬=附加工作日数×合同报酬／监理服务日）附加工作发生后10日内支付附加工作报酬……”。1、商业监理公司与华城石化公司就B1#-B4#楼签订的《建设工程委托监理合同》第三十九条约定：“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：①按工程总投资的2.15%记取报酬，工程总投资暂定为850万元，报酬暂定为18.275万元，按实际投资调整报酬……③委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬：（报酬=附加工作日数×合同报酬／监理服务日）附加工作发生后10日内支付附加工作报酬……”。3、黄岛区政府在二审审理过程中提交了原胶南市审计局对涉案工程的审计报告复印件。根据该审计报告，青岛新城有限公司施工的A4楼、B区主体工程工程造价为26149834.19元，莱西市建筑总公司施工的A1-A3楼及3#车库土建、安装工程造价为25619018.19元，以上共计51768852.38元。该审计报告另注明：该审计报告仅对两家主包单位工程割算出具审计报告，另有十几家供料或分包单位不具备出具正式的审计报告。4、因审计报告未区分A4楼与B区的工程款数额，商业监理公司同意B1#-B4#楼也按1.775%的费率取费。5、根据原胶南市人民政府南政地字（2007）26号文件，原胶南市人民政府于2007年6月25日决定收回涉案项目。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，商业监理公司与华城石化公司分别就A1#-A4#楼和B1#-B4#楼各签订《建设工程委托监理合同》后，商业监理公司按约对涉案工程进行了监理，华城石化公司应当按约支付报酬。根据双方约定，涉案项目的A1#-A4#楼的取费率为1.775%，B1#-B4#楼的取费率为2.15%，本案中，商业监理公司同意B1#-B4#楼按1.775%的费率取费，是对自己权利的合法处分，本院予以确认。涉案项目被收回后，原胶南市审计局对涉案项目进行了审计并出具了审计报告，经审计，本案可以确认的工程价款为51768852.38元，根据商业监理公司与华城石化公司约定的监理费计算方式，监理费应为918897.13元（51768852.38元×1.775%）。至于未列于该审计报告范围的十几家供料或分包单位的工程款数额，因商业监理公司未提交充分证据予以证明，本案中无法确定具体的监理费数额。商业监理公司要求支付该部分工程款对应的监理费，本院在本案中不予支持，商业监理公司可另行主张。
关于合同约定的附加工作报酬，本院认为，商业监理公司与华城石化公司就A1#-A4#楼签订的《建设工程委托监理合同》约定的工期为2006年1月1日至2006年12月31日，就B1#-B4#楼签订的《建设工程委托监理合同》约定的工期为2006年7月18日至2007年3月15日。而至原胶南市人民政府于2007年6月25日决定收回涉案项目，A1#-A4#楼和B1#-B4#楼均未完工，表明商业监理公司在该两份合同履行过程中均存在超期监理的情形，其中在A1#-A4#楼施工过程中，超期监理176天；在B1#-B4#楼施工过程中，超期监理102天。根据合同约定，华城石化公司针对A1#-A4#楼应当支付附加工作报酬213972.60元（44.375万元／365天×176天）、华城石化公司针对B1#-B4#楼应当支付附加工作报酬51069.86元（18.275万元／365天×102天）。
综上分析，华城石化公司应当支付商业监理公司监理费974358.59元（918897.13元＋213972.60元＋51069.86元-已付209581元）。
黄岛区政府并非涉案合同的当事人，商业监理公司也未提交充分证据证明黄岛区政府加入了该债权债务关系，商业监理公司要求黄岛区政府支付监理报酬的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
华城石化公司经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。
综上，商业监理公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第20202号民事判决；
二、青岛华诚石化置业发展有限公司于本判决生效之日起10日支付青岛商业建设监理有限公司监理费974358.59元；
三、驳回青岛商业建设监理有限公司的其他诉讼有请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24547元，二审案件受理费22248元，共计46795元，由上诉人青岛商业建设监理有限公司负担23795元，由被上诉人青岛华诚石化置业发展有限公司负担23000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王化宿
代理审判员 迟金铜
代理审判员 齐 新
_二Ο一五年八月十四日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 吴苗苗
