湖南淡淡建设工程有限公司与广东国威建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘02民终757号

上诉人（原审被告）：湖南淡淡建设工程有限公司，住所地湖南省株洲市石峰公园内1栋404号。

法定代表人：陈莉娟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李小艳，湖南方正圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖秀，湖南方正圆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东国威建设有限公司，住所地广州市黄埔区科学大道111号201-6号。

法定代表人：郑美和，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴悦艺，广东国智律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人湖南淡淡建设工程有限公司因与被上诉人广东国威建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人湖南淡淡建设工程有限公司的法定代表人陈莉娟、委托诉讼代理人李小艳，被上诉人广东国威建设有限公司的委托诉讼代理人吴悦艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湖南淡淡建设工程有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求，或改判上诉人无需向被上诉人支付定金30000元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审认定《棚架部分工程劳务协议》无效是错误的。上诉人工商登记注册的经营范围包含了建筑钢结构、预制构件工程的安装服务、建筑劳务分包等，上诉人具有承接棚架构，钢结构工程服务资质，一审以上诉人无资质认定涉案合同无效错误。2．上诉人不应向被上诉人返还定金30000元。上诉人已按合同履行完安全施工围栏的搭建，而合同约定的棚架工程，被上诉人并未提供给上诉人安装，被上诉人违约在先，此外，被上诉人尚欠上诉人安全施工围栏工程款，因此，该定金可抵作工程款，而不应返还。3．退一步讲，即使本案合同为无效合同，被上诉人也存在过错，应负同等过错责任。请求依法支持上诉人的上诉请求。

广东国威建设有限公司答辩称：1．一审关于协议效力的事实认定和法律适用正确。本案双方签订的《棚架部分工程劳务协议》是建筑工程施工协议，根据建筑企业资质管理规定，上诉人必须具有施工劳务资质，而上诉人并没有此资质，且在一审陈述中，上诉人也自认此事实，这是导致协议无效的原因。2．一审关于返还定金的判决合法合理。因协议无效，根据合同法关于无效合同的规定，则双方对定金的约定也无效，上诉人应当返还被上诉人定金30000元。综上，一审判决正确，请求予以维持。

广东国威建设有限公司向一审法院起诉请求：1．判令确认原、被告签订的《棚架部分工程劳务协议》为无效合同；2．判令被告向原告返还30000的定金；3．判令被告向原告返还预支的10000元工程款；4．判令本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年10月25日，广东国威建设有限公司与湖南淡淡建设工程有限公司签订《棚架部分工程劳务协议》，约定由乙方湖南淡淡建设工程有限公司承包甲方广东国威建设有限公司株洲西园商业广场装修工程安全屏蔽，外架工程的建设，其中“3）甲方付给乙方30000元人民币定金，从以后工程款里面扣除”。后广东国威建设有限公司于2019年10月13日向被告支付定金30000元，又于2019年11月19日向被告支付预付工程款10000元。

另查明，湖南淡淡建设工程有限公司并无施工劳务企业的资质。湖南淡淡建设工程有限公司已组织工人进场施工并完成安全施工围栏的建造。

一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案的争议如下：1．原被告签署的《棚架部分工程劳务协议》是否有效；2．被告是否应当返还定金30000元；3．原告向被告支付的预付工程款10000元是否应当返还。

关于前二项争议焦点，依照《建筑企业资质管理规定》第五条“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列”的规定，施工劳务企业应具备相应资质。本案中，劳务承包人湖南淡淡建设工程有限公司未提供相应资质，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，湖南淡淡建设工程有限公司与广东国威建设有限公司签订的《棚架部分工程劳务协议》。而在《棚架部分工程劳务协议》无效的前提下，原被告双方合同中关于定金的约定亦是无效的，被告应当返还原告30000元定金。对于第三项争议焦点，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，虽然《棚架部分工程劳务协议》无效，但被告已组织施工并完成安全施工围栏部分的搭建，原告应当参照合同的约定支付部分工程价款。本案中原被告双方虽未就工程进行结算，但根据被告提交的证据并结合合同总额可确定。原告预交的10000元的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定，判决：一、广东国威建设有限公司与湖南淡淡建设工程有限公司签订的《棚架部分工程劳务协议》无效；二、湖南淡淡建设工程有限公司在本判决生效后十五日内支付广东国威建设有限公司定金30000元；三、驳回广东国威建设有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费800元，减半收取400元，由广东国威建设有限公司承担100元，由湖南淡淡建设工程有限公司承担300元。

二审中，上诉人提交下列证据：广东国威建设有限公司在株洲西园广场护栏项目完工清单、证明、银行转账单、借款单、转账记录，拟证明上诉人与被上诉人之间工程的工程款为80178元。

被上诉人质证认为：该证据不属于新证据，且该份证据的证明内容与本案争议焦点没有任何关系，缺乏关联性。

本院经审核，上诉人提交的完工清单、证明，在一审已作为证据提交，银行转账单、借款单、转账记录不属于二审程序中的新证据，在本案中不予认定。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案湖南淡淡建设工程有限公司签订《棚架部分工程劳务协议》后，对株洲西园商业广场的装修工程承接二项业务，一是棚架的安装、拆卸，二是安全施工围栏的搭建。该二项业务均为与房屋建筑配套的线路、管道、设备的安装活动，属于建筑活动，根据法律规定，应取得相应建筑业企业资质，一审法院以湖南淡淡建设工程有限公司无施工劳务企业的资质为由认定《棚架部分工程劳务协议》无效并无不当，本院对此予以确认。《棚架部分工程劳务协议》无效，则上诉人收取的30000元定金应当返还，一审法院判决上诉人返还定金30000元符合法律规定。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人湖南淡淡建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘艳辉

审判员　　阳桂凤

审判员　　李小红

二〇二〇年五月八日

书记员　　张愉榕