甘肃万航建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘09民终500号 上诉人（原审被告）：甘肃万航建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区民主西路33号B座19层，统一社会信用代码9162010272028649X2。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：**，男，生于1988年2月20日，汉族，住甘肃省敦煌市。 被上诉人（原审原告）：***，男，生于1987年3月16日，汉族，住甘肃省敦煌市。 委托诉讼代理人：***，敦煌市沙州法律服务所法律服务工作者。 上诉人甘肃万航建设工程有限公司（以下简称万航公司）、**因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省敦煌市人民法院（2022）甘0982民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 万航公司、**上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由***负担。事实和理由：一、一审法院以双方在协议中约定“如工程内容尚未完成或质量不合格的，由乙方在商定的期限内补建或返修后再进行验收，直至符合要求为止”、**另找第三方维修不符合双方约定，要求扣除相关维修费用没有依据为由，对万航公司、**要求从下剩工程款中扣除因门边损坏、鼓包、脱落、门吸失效等支出的第三方维修费用的抗辩意见不予采纳，并判决万航公司支付***工程款87500元错误。1．根据**一审中提供实物证据，***为减少工程成本费用和缩短工期，在向敦煌市中医院提供并安装室内办公室、卫生间门、病房门过程中，未购买和安装《工程施工协议》确定的样板门，而购买和安装了廉价且存在严重质量问题的门，工程验收前便出现了鼓包、铝包边及门把手脱落、门框不严等诸多质量问题，***存在严重违约行为和违约事实。2．双方初步结算后，由于敦煌市中医院并未在2022年5月1日前对该工程进行验收，直到2022年6月左右监理公司等相关部门才对该工程进行初步验收，验收中因***安装的门诊、住院楼门出现鼓包、铝包边及门把手脱落、门框不严等诸多质量问题，验收未通过，监理公司责令万航公司对***安装的门诊及住院楼门进行维修，万航公司依据监理公司发出的监理通知以及工程协议要求***履行产品的保修、更换、安装等维修义务，但是***仅派人进行了一次维修，之后便以万航公司未支付工程款为由拒绝履行保修、更换以及安装的维修义务，万航公司为了该工程能够通过敦煌市中医院及监理公司的验收不得不另找第三人对***安装的上述病房门、门诊门以及住院楼门进行维修，并支出维修及材料费用27290元。万航公司、**找第三人进行维修是因为***拒绝按照合同约定履行保修及维修义务，并非有意避开***找第三人进行维修。3．维修过程中万航公司会同监理公司进行查对，发现***安装的住院门、门诊门、卫生间门均出现门缝大小不一，门整体变形、门边开裂、门边鼓包等质量问题；***一直未再履行更换、维修义务，导致敦煌市中医院的上述房门至今未通过验收。本案诉讼过程中，监理公司仍一直催促万航公司、**对上述出现问题的门进行维修和更换，万航公司、**也一直催促***进行维修和更换，但***拒绝履行维修和更换义务。二、一审法院判决认定“***安装提供的门虽已投入使用，但存在质量问题尚未验收合格，***仍有补建或返修的责任”，但又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条和第十八条作出判决属适用法律错误，判决错误。1．***是2022年9月5日提起诉讼的，敦煌市中医院虽于2022年10月28日投入使用，但因***安装的住院门、门诊门、卫生间门出现质量问题，敦煌市中医院和监理公司一直催促万航公司、**对上述有质量问题的门进行维修和更换，也未给万航公司、**结算剩余工程款。双方签订的《工程施工协议》并非建设工程，敦煌市中医院投入使用并不代表***安装的门的质量问题已得到解决。2．万航公司、**认为双方签订的《工程施工协议》具有买卖合同性质，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，一审法院既然认定***安装的住院门、门诊门、卫生间门存在质量问题尚未验收合格，又对万航公司、**的辩解意见不予支持，属判决错误。当庭补充：万航公司、**要求***除开具的70000元票据外，再按照合同约定开具13％税率的220000元增值税专用发票，开具票据后方可付款。 ***辩称，本案工程已经全部完成，万航公司、**拖欠***的款项应当支付，一审判决数额正确。税款问题在一审中没有涉及，如果双方无法调解，应由法院判决。***认可工程干完确实存在瑕疵等问题，可以进行维修，因万航公司、**一直未付款，***手中缺钱没有维修，如果万航公司、**支付工程款，***可以维修。 ***向一审法院起诉请求：1．万航公司、**立即支付欠付工程款105000元；2．万航公司、**立即支付违约金28648元。以上合计133648元；3．本案诉讼费由万航公司、**共同承担。 一审法院认定事实：2020年11月21日，万航公司（甲方）与***（乙方）签订了《工程施工协议》，约定甲乙双方就敦煌市中医医院专业科室建设项目装修装饰工程施工事项协商一致，达成协议：“第一条、项目概括及协议价款。项目内容为敦煌中医医院专业科室建设项目装修装饰工程室内办公门、病房门及卫生间等门的安装。材料规格以图纸要求及甲方认定的材料、价格为准。项目概算约为人民币贰拾捌万陆仟肆佰捌拾元整……第三条、付款方式及维修约定：（1）协议签订后，乙方应当积极做好开工前的准备工作，待乙方管理人员到场，经甲方认可后，按照甲方财务管理程序支付协议总价款的20％作为工程材料及人工订购预付款；（2）当乙方将货物拉至施工现场，经甲方验收合格后，甲方向乙方支付协议总价款30％的工程款；（3）项目完工后，并经甲方组织有关部门验收合格后，甲方向乙方累计支付协议总价款40％的工程款；（4）完成全部的项目工程后，经甲方和乙方最终核定的工程价款总额，累计支付工程款至95％；（5）余款为结算金额的5％，作为本工程的保修金，待本工程竣工验收合格且保修期届满后28天内支付剩余5％的工程款；（6）本工程交工后，乙方在施工范围内承担保修责任，保修期自工程竣工甲方验收合格并签字认可之日算起，期限为2年……第五条、工程验收：1、工程验收标准：国家、省、市及敦煌市工程质量验收标准。2、工程竣工前3天，由乙方通知甲方验收，工程内容及质量符合要求的，由甲方签字**认可；如工程内容尚未完成或质量不合格的，由乙方在商定的期限内补建或返修后再进行验收，直至符合要求为止……第六条、违约责任，协议生效后，在协议履行期间，擅自解除协议方，应按协议内总金额的10％作为违约金付给对方。因擅自解除协议的，使对方造成实际损失超过违约金的，应进行补偿……甲方：甘肃万航建设工程有限公司（加盖甘肃万航建设工程有限公司敦煌市中医院项目专用章）、委托代理人：**（签字捺印）、乙方：***（签字捺印）、2020.11.21”。项目完工后，经双方结算，万航公司的委托代理人**于2022年3月12日向***出具欠条一张，载明“敦煌市中医医院门款，到2022年3月12日为止，还剩***门款105000元，大写（壹拾万伍仟元整），5月1日前付清款项。**（捺印），2022年3月12日”。2022年4月17日，**通过微信分两次向***（微信名为二话不说）转账2000元，每次1000元，转账说明均为中医院门。2022年7月7日，**通过微信向***（微信名为二话不说）转账1000元。庭审中，双方认可工程款总额为290000元。截止诉讼之日，万航公司下剩102000元工程款未支付，经***催要无果，故诉至一审法院。另查明，敦煌市中医院投入使用时间为2022年10月28日。****监理咨询有限责任公司第一项目部自2021年3月14日至2022年8月5日期间多次向万航公司项目部发放监理工程通知要求对施工过程中存在的问题进行整改。整改内容包含***提供安装的办公门、病房门及卫生间等门的整改。**系万航公司敦煌市中医院项目的项目部经理。 一审法院认为，因合同而产生的债权受法律保护。万航公司与***签订的《工程施工协议》，系双方在自愿、平等的前提下签订，内容不违反法律规定，合法有效，双方应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。***已经按合同约定完成了工程并已交付使用，万航公司应按合同约定支付工程款。经双方计算下剩工程款为105000元，减去**支付的3000元，应确定下剩工程款为102000元，***主张该3000元系利息与审理查明的事实不符，不予采信。因**系万航公司敦煌市中医院项目部经理，其在《工程施工协议》中签字以及出具欠条的行为均系履行职务行为，应由万航公司承担支付下剩工程款的责任，故***请求万航公司、**支付下剩工程款105000元，一审法院依据查明事实支持102000元。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中***要求万航公司、**支付违约金28648元的请求，经查，万航公司未支付下剩工程款，因双方签订的协议中未就迟延支付工程款约定违约金，故该请求不予支持。***安装提供的门虽已投入使用，但存在质量问题尚未验收合格，***仍有补建或返修的责任。**要求从下剩工程款中扣除因门边损坏、鼓包、脱落、门吸失效等支出的第三方维修费用的抗辩意见。一审法院认为因双方在协议中约定“如工程内容尚未完成或质量不合格的，由乙方在商定的期限内补建或返修后再进行验收，直至符合要求为止”，**另找第三方维修不符合双方约定，要求扣除相关维修费用没有依据，对该辩解意见不予采纳。**要求扣除结算金额5％作为保修金的抗辩意见因双方在协议中约定“余款为结算金额的5％，作为本工程的保修金，待本工程竣工验收合格且保修期届满后28天内支付剩余5％的工程款”，现该工程未验收合格，扣除结算金额5％作为保修金符合双方约定，亦不违反法律规定，该院予以采纳。经计算保修金为14500元（290000元×5％=14500元）。双方约定的保修金返还期限届满时，万航公司应向***返还保修金。综上，***请求**支付下剩工程款105000元、承担违约金28648元的诉请，该院依法部分支持，下剩工程款计算为87500元（105000元-3000元-14500元=87500元）。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、万航公司支付***工程款87500元，限于判决生效后30日内履行；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2972元（***已预交），由万航公司负担1946元，***负担1026元。 二审中双方均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：工程款的付款条件是否成就，万航公司以***未及时维修为由未支付工程款的抗辩理由能否成立。 关于工程款付款条件是否成就。2022年3月12日，**、***在实地查看施工现状后出具案涉“敦煌市中医医院门款”结算单，该结算单系双方对案涉工程（住院门、门诊门、卫生间门）初步验收并进行核算后，由**代表万航公司向***出具，结算单承诺了付款期限，应认定该结算单系双方对《工程施工协议》中付款条件、时间的补充和变更。结算单系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，万航公司应按约履行付款义务。现约定的付款期限已过，一审认定工程款付款条件已成就正确。 关于万航公司以***未及时维修为由未支付工程款的抗辩理由能否成立。首先，双方签订的协议名称为《工程施工协议》，项目内容为敦煌市中医医院专业科室建设项目装修装饰工程室内办公室门、病房门及卫生间等门的安装，双方对工程价款、工期、付款方式、双方责任、工程验收、违约责任一并进行了约定，一审将本案定性为建设工程施工合同纠纷并无不当。对万航公司上诉称本案应适用买卖合同相关法律规定的意见，本院不予采纳。其次，案涉《工程施工协议》未约定第三方维修费用的负担，且根据**申请出庭作证的证人***、***所做证人证言，证人陈述分别于2022年4月、5月、8月受**雇佣对案涉工程进行维修。而根据***提供的其与**自2022年6月4日至2022年9月7日的通话录音，***多次向**催要剩余工程款，**多次承诺尽快付款，从未提出因***不履行维修义务而由其另找第三方维修及需负担维修费用等事宜。最后，案涉《工程施工协议》已明确约定了***的维修义务、保修期限、质保金等内容，一审法院在判决万航公司支付剩余工程款时亦对质保金进行扣除。综上，万航公司自行雇佣第三方进行维修产生的费用不应扣减本案应付工程款，亦不能对抗***基于结算单向万航公司主张剩余工程款的权利。 关于税票。案涉《工程施工协议》约定工程价款为含税价款，***需向万航公司开具税率13％的专用发票。但案涉合同并未约定当事人付款必须以对方开具发票为前提，且税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为，而非合同法上法定的先履行抗辩事由，因此***开具发票既不是万航公司支付工程款的合同约定条件，也不是法定条件，且支付工程款与纳税开票系不同性质义务，不具有对等关系，故本院对万航公司的该抗辩主张不予采纳。 综上所述，上诉人甘肃万航建设工程有限公司、**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2972元，由甘肃万航建设工程有限公司、**负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月一日 法官助理*** 书记员王欢