浙江奔腾市政园林建设工程有限公司、丽水市天地环境工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙11民终710号

上诉人（原审被告）：浙江奔腾市政园林建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区富春街道文教路126号6楼，统一社会信用代码91330183716143357A。

法定代表人：王慧娜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：盛林权，浙江五勤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：丽水市天地环境工程有限公司，住所地浙江省丽水市莲都区人民街615号商会大厦B1801室，统一社会信用代码913311027252316904。

法定代表人：杨晓龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘旭东，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：吕倩倩，浙江民晖律师事务所律师。

上诉人浙江奔腾市政园林建设工程有限公司（以下简称奔腾园林公司）因与被上诉人丽水市天地环境工程有限公司（以下简称天地环境公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2018）浙1122民初266号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人奔腾园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，具体事项分述如下：1.被上诉人在一审中未能举证证明由其完成的渗沥液处理工艺部分的工程量。首先，被上诉人是通过自我排除的方式来确定施工工程量的，但该工程量并未获得上诉人的认可，因此，在未进行工程量鉴定或者听取专家意见等程序前，不应以其自我选择的方式作为认定工程量的依据；第二，被上诉人在一审两次庭审中，所选择完成工程量的项目并不一致，同时，被上诉人制作的清单内容也进一步说明，投标文件中出现的“渗虑液处理区”中包括了土建、消防、雨水管道、MBR平板膜、自控、配电等其他施工内容，一审仅以投标文件直接作为认定被上诉人施工工程量的依据，显然是错误的；第三，被上诉人在第二次庭审中提供的《结算单》，通过自认方式确定的工程量尾款为305749元，一审竟仅凭被上诉人的片面陈述直接认定起诉的工程尾款即为尚欠工程款，没有事实和法律依据。2.关于案涉工程是否已竣工验收及交工、竣工验收的时间问题认定不实。该工程由于种种原因，长期处于整修半交付状态，上诉人也一直想尽早办理竣工验收手续，以此尽快拿到剩余工程款，一审直接认定2013年9月12日作为工程交付时间不符合客观事实，因为工程无论是否进行提标改造，工程量并未作任何的调整和改变，提标改造期间仍在进行工程施工完善，因此，法律意义上的工程交付时间应为2018年5月11日，同时，由于业主单位在上诉人竣工整改完毕后，至今未按法律的规范流程办理竣工备案手续，也不应当直接以上诉人提交整改回执单的时间作为认定工程已竣工验收的时间。3.关于业主已付清工程款的事实认定错误。根据《工程造价咨询报告书》，工程审定造价金额为44129479元，业主已经支付的工程款为43629479元，可以清晰看出未付工程款金额为500000元，一审竟根据不符合形式要件的业主出具的《工程款支付情况说明》直接认定剩余款项为履约保证金，业主工程款已结清的结论，显然与事实不符。二、一审判决适用法律错误，具体事项分述如下：1.关于是否应当支付工程款及工程款的支付时间问题。首先，被上诉人并未完成对案涉工程量的举证义务，应当承担举证不能的法律后果，依法判令驳回其诉讼请求，而一审判决仅根据被上诉人自陈的工程量，不顾其自认的工程量要求上诉人支付诉请工程款，显然于法无据。第二，倘若存在未付工程款，工程款的支付时间按照协议约定，或按照业主同期进度款支付或在退还质保金后予以结算，结合前述事实，被上诉人的诉权也尚不存在。2.关于是否应当支付利息及利息起算时间的问题。倘若存在未付工程款，利息起算时间应按照工程款的支付时间来确定，综上所述，因为工程款的诉权尚不存在，故利息计算也无法律依据。3.关于本案的诉讼时效问题。倘若被上诉人主张工程款的诉权尚不存在，讨论诉讼时效问题自然就失去了法律意义。而反观一审判决，其认定工程款及利息的起算时间为2013年9月12日，或根据被上诉人的主张为2015年3月4日，显然在2017年10月1日《民法总则》生效以前就已经超过了二年的诉讼时效。而对于2016年2月5日，上诉人汇付的100000元工程款的法律意义很显然只能视为上诉人对已过时效债权的自愿偿付，该特定行为并不能导致剩余已过诉讼时效的债权产生重新起算诉讼时效的法律后果，尤其是在上诉人已提出诉讼时效抗辩的前提下。综上所述，被上诉人的诉请于法无据，与事实不符，理应驳回。

被上诉人天地环境公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。（一）一审判决认定由答辩人完成的工程量以及核算的工程款正确。首先，答辩人与被答辩人签订的承包合同，明确规定答辩人的承包范围。其次，通过从城发公司调取的被答辩人的投标书、以及答辩人提供的与被答辩人核对工程量的清单能够相互印证答辩人施工的工程量。最后，依据缙云县审计局审计决定书，可以核算出答辩人承包工程的工程款为2407947.3元。因此，一审法院认定由答辩人承包施工的工程款为2407947.3元正确。（二）一审判决确认的竣工验收时间正确。根据答辩人一审提交的证据四《交工验收会议纪要》、《缙云县建设工程质量整改回执书》以及证据五《竣工验收会议纪要及缙云县建设工程质量整改回执书》可以证明案涉工程于2013年9月12日通过交工验收后交付渗沥液处理工程调试使用，后因提标升级，提标改建工程于2018年2月5日进行竣工验收，经整改后，于2018年5月11日经竣工验收合格。一审法院根据上述证据对答辩人施工的工程交付时间认定为2013年9月12日，以及整体工程竣工验收时间认定为2018年5月11日正确。被答辩人诉称的事实与客观事实不符。（三）关于城发公司已支付的工程款，一审法院认定正确。根据《民诉法司法解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。由此可见，答辩人一审提交的由城发公司出具的《工程款支付情况说明》符合证据的形式要件，且说明的事实与客观事实相符，来源真实，应当作为有效证据予以采信。故一审法院根据说明认定城发公司已支付工程款为43620470元，未付500000元为履约保证金正确。二、一审判决适用法律正确，且案件未超过诉讼时效。1.本案中答辩人与被答辩人签订的《工程施工承包合同》系一份无效合同。无效合同自始无效，该合同中关于工程款支付的条款对合同双方没有约束力。故对于本案工程款付款时间应当按照《建设工程施工合同司法解释一》第18条进行确定。一审法院认定工程款应付时间为2013年9月12日正确，答辩人起诉要求被答辩人支付工程款的请求有法律和事实依据。2.利息的支付和起算时间。按照法律规定，本案工程款支付的时间为2013年9月12日。因此，答辩人要求从2015年3月4日开始计算利息符合法律规定。3.本案诉讼时效问题。按照民法通则规定的三年诉讼时效，被答辩人于2016年2月5日支付原告10万元工程款，因此本案诉讼时效从2016年2月6日起算三年，到答辩人起诉的2019年1月14日，未超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。故答辩人请求依法驳货被答辩人的上诉请求。

被上诉人天地环境公司向一审法院起诉请求：判令奔腾园林公司支付天地环境公司工程款369042.09元及迟延付款的利息339518.72元（自2015年3月4日起至2019年1月4日止），自2019年1月5日起至款付清日止按合同约定月利率2%另行计付工程款369042.09元的利息。

一审法院认定事实：2010年2月，奔腾园林公司与城市开发公司签订了《建设工程施工合同》，约定：城市开发公司将垃圾库区工程承包给奔腾园林公司施工，合同价款为56800154元，合同工期400天。2011年11月28日，未经城市开发公司同意，双方当事人签订了《工程施工承包合同》，约定：一、工程名称：垃圾库区工程渗沥液处理工艺部分，合同造价预计约2600000元，但最终以实际结算为准；二、乙方（天地环境公司）承包内容：工程施工图渗沥液处理工艺部分范围内的所有清单内容，其中MBR平板膜、自控、配电部分不在本合同范围内；三、工程质量要求：达到设计的合格等级；四、工程工期要求：以业主及批复为准；五、乙方承包方式：包工包料；六、乙方承包价格：甲方（奔腾园林公司）扣除合同造价（以最终实际结算为准）12%的管理费的价款为乙方承包金额，该承包金额为完成本工程所有施工内容应承担的一切费用，乙方不再承担任何税费、不出具发票；七、工程结算与工程款支付：1、甲方收到业主同期工程款后，三个工作日内扣除12%的管理费和甲方代付的其他费用后向乙方支付当期工程款，2、最终支付：甲方收到业主批复的竣工结算书后15个工作日内，审批乙方结算书，甲方收到业主支付的设备质保金后15个工作日内，与乙方办理相关手续并予以结算；八、双方责任：（一）甲方责任：7、甲方违约支付工程款，应按月息2%计算应付款的利息，且乙方有权停工、解除合同，并由甲方赔偿因此造成损失（最低200000元）……。签订合同后，天地环境公司按照合同约定如期完成该工程项目。2013年9月12日，整体工程经交工验收合格并交付调试使用；后因提标升级改造，提标改建工程于2018年5月11日经竣工验收合格。根据天地环境公司施工的工程量，结合缙云县审计局审计决定书，核算出天地环境公司承包工程的工程款为2407947.30元。截至2016年2月5日止，奔腾园林公司已支付1750000元，扣除总工程款12%的管理费后，奔腾园林公司尚欠天地环境公司工程款368993.62元。经天地环境公司多次催讨，奔腾园林公司未付。另查明，城市开发公司已支付奔腾园林公司全部工程款，但尚有工程履约保证金500000元未退还。

一审法院认为，一、关于天地环境公司施工的工程量及尚欠工程款的问题。根据奔腾园林公司的投标文件中关于渗沥液分部分项工程量清单、双方签订的《工程施工承包合同》、表4－1分部分项工程量清单与计价表及《审计决定书》等证据材料，可以核算出天地环境公司施工的工程量为2407947.30元，参照合同约定扣除总工程款的12%后应支付工程款2118993.62元，奔腾园林公司已支付1750000元，故奔腾园林公司尚应支付天地环境公司工程款368993.62元。二、关于案涉工程是否经竣工验收的问题。根据垃圾库区工程经交工验收会议纪要及缙云县建设工程质量整改回执书，该工程于2013年8月5日进行交工验收，经整改后，于2013年9月12日通过交工验收后交付渗沥液处理工程调试使用；后因提标升级改造，提标改建工程于2018年2月5日进行竣工验收，经整改后，于2018年5月11日经竣工验收合格。三、关于双方签订的《工程施工承包合同》是否有效的问题。根据城市开发公司与被告签订的《建设工程施工合同》通用条款38.1规定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。本案渗沥液处理工艺部分工程未经发包人同意，奔腾园林公司将该部分分包给天地环境公司，故双方签订的《工程施工承包合同》应认定为无效分包合同。四、关于奔腾园林公司是否应支付天地环境公司利息的问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉建设工程于2013年9月12日通过交工验收后交付工程调试并使用，天地环境公司请求自2015年3月4日开始计算利息没有违反法律规定，但因合同无效不能按月利率2%计算利息，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2015年3月4日起至2019年1月4日的利息为69778.62元。五、关于天地环境公司是否已超过诉讼时效问题。民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。本案奔腾园林公司最后一笔工程款于2016年2月5日支付原告100000元，自2016年2月6日开始计算至2017年10月1日民法总则施行尚未满二年，天地环境公司主张适用民法总则三年诉讼时效期间，应予支持。本案的诉讼时效自2016年2月6日至2019年2月5日，天地环境公司于2019年1月14日起诉，故诉讼时效没过期。综上，天地环境公司要求奔腾园林公司支付工程款及利息合理部分的诉讼请求，予以支持。其要求超出核算部分的工程款及不合理利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。奔腾园林公司提出《工程施工承包合同》无效及不应按无效合同约定月利率2%计算利息的辩称意见合法，予以采纳；但其提出不欠天地环境公司工程款、工程未竣工验收及诉讼时效已过期等辩称意见，没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，判决：一、浙江奔腾市政园林建设工程有限公司于本判决生效之日即支付丽水市天地环境工程有限公司工程款368993.62元及利息69778.23元（自2015年3月4日起至2019年1月4日止），自2019年1月5日起至款付清日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率另行计付工程款368993.62元的利息；二、驳回丽水市天地环境工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10886元，减半收取计5443元，由丽水市天地环境工程有限公司负担2072元，浙江奔腾市政园林建设工程有限公司负担3371元，保全申请费2320元，由丽水市天地环境工程有限公司负担883元，浙江奔腾市政园林建设工程有限公司负担1437元。

二审期间，上诉人奔腾园林公司提交证据一份，即银行汇款凭证，待证被上诉人曾于2013年1月29日向业主浙江缙云城市建设开发有限公司支付过履约保证金50万元，以此印证业主尚结欠被上诉人50万元工程款的事实。被上诉人质证认为，上诉人交款的时间是2013年1月29日，即使该款项是履约保证金，也不是本案的履约保证金，如果是本案的履约保证金应该在合同签订前就已经提交。被上诉人天地环境公司提交证据一份，即微信记录，待证被上诉人经常与上诉人公司联系催款，跟上诉人公司的应建和郑鑫两个人都有联系，上诉人公司对30万元是承认的，表示业主也欠上诉人工程款，业主付款后会支付给被上诉人的。上诉人奔腾园林公司质证认为，对证据的合法性、关联性均有异议，不确定该应建是不是公司员工，即使是，向应建催讨也不产生向公司催讨的法律效力，且发微信的时间已超过诉讼时效，内容没有就案涉工程量进行确认。本院经审查认定如下：上诉人奔腾园林公司的证据与本案的审理没有直接关联，本院不予认定。被上诉人天地环境公司提交的证据不能证明其所要待证的事实，本院不予采信。

经审理，本院除对一审查明的如下事实“另查明，城市开发公司已支付奔腾园林公司全部工程款，但尚有工程履约保证金500000元未退还”不予认定外，对一审法院查明的其他事实予以认定。

本院认为，上诉人奔腾园林公司与被上诉人天地环境公司签订《工程施工承包合同》约定缙云县生活垃圾填埋场（一期）库区工程（渗沥液处理工艺）部分由被上诉人天地环境公司施工，合同签订后，被上诉人天地环境公司进行了施工，现缙云县审计局已经出具审计决定书就缙云县垃圾填埋场（一期）库区工程整体进行了竣工结算，并确定最终审定价款为44129479元。一审结合合同内容、招投标文件、审计报告及当事人的陈述等综合确定工程造价为2407947.30元，并无不当，上诉人奔腾园林公司虽对被上诉人已完成的工程量有异议，但未提供证据推翻上述内容，也未提交证据证明清单里的内容系其自行施工，对其该主张，本院不予支持。

上诉人奔腾园林公司主张案涉工程尚未竣工验收，但业主缙云城市建设开发有限公司已召开竣工验收会议，上诉人奔腾园林公司也派员参加，并出台了缙云县生活垃圾填埋场（一期）库区工程交工验收会议纪要，并有相应的缙云县建设工程质量整改回执书，结合上述内容可以认定案涉工程已经竣工验收，上诉人奔腾园林公司的主张，依据不足，本院不予支持。

关于工程款利息的计算问题。案涉工程系渗沥液工程，虽于2013年2月5日进行交工验收，但整体工程需提标升级改造，整体工程于2018年5月11日交工验收，在整体工程最终竣工验收后，上诉人奔腾园林公司理应及时支付工程款。参照双方关于“上诉人奔腾园林公司违约支付工程款应按月息2%计算应付款利息”的约定，上诉人奔腾园林公司应当自2018年5月12日开始支付延期付款利息，利息计算至款项付清日止。虽然一审判决对利息支付的起始时间和计算标准认定错误，但一审判决确定的利息款项69778.23元低于本院确定的利息数额，被上诉人天地环境公司未对该款项提起上诉，系其对自身权利的处分，本院予以维持。被上诉人天地环境公司在工程整体交工验收后主张剩余工程款未超过诉讼时效。

综上所述，上诉人奔腾园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7882元，由上诉人浙江奔腾市政园林建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　汤丽军

审 判 员　毛向东

审 判 员　刘　斐

二〇一九年七月十日

代书记员　郑丽珍