某某、某某拓建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终7号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年11月10日出生，汉族，住连云港市赣榆县。

委托诉讼代理人：刘萍，江苏路卓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓伟，江苏路卓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***拓建设工程有限公司，住所地连云港市东海县。

法定代表人：朱孔旺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王荣山，江苏华天人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李婷，江苏华天人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：连云港市沃鑫高新材料有限公司，住所地连云港东海经济开发区。

法定代表人：黄威，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王苏红，江苏东方金牛律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***拓建设工程有限公司（以下简称轩拓公司）、连云港市沃鑫高新材料有限公司（以下简称沃鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2021）苏0722民初5304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款137111.40元及利息或者发回重审。2.判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审法院认定事实不清，涉案工程已经竣工并交付，已经达到支付工程款的条件。1.上诉人已经按照合同以及被上诉人的要求完成了工程的全部施工，涉案工程已经竣工。并且在一审庭审的过程中，沃鑫公司承认了涉案工程已经结算并已经支付完毕(2021年7月29日庭审笔录第8页）。如果工程未竣工的话，沃鑫公司作为发包方不可能会进行结算并支付全部合同价款，这显然不符合逻辑。2.涉案工程为沃鑫公司在自己工厂内建设的研发中心，工程竣工后就已经交付给沃鑫公司，工程已经达到交付使用的条件，什么时间使用是沃鑫公司自己决定的。在现场勘验的过程中沃鑫公司的负责人也向法官询问是否可以进行装修，很显然是认可了已经达到交用的条件。3.由上诉人与沃鑫公司的负责人的短信聊天记录（一审证据8)中上诉人多次向被上诉人催要工程款及要求落实变更项目的款项时，其回复：匡经理，在忙几天…的内容也可以看出，沃鑫公司已经认可涉案工程已经交付，满足支付工程款的条件，却一直拖延，拒不支付。二、沃鑫公司作为发包方未取得建设工程施工许可证，具体的竣工验收程序无法完成是由其自身造成的，其应当承担由此带来的不利后果，向上诉人支付工程款项。在一审的两次开庭过程中沃鑫公司一直未提供建设工程相关许可、审批材料，在一审法院的要求下，沃鑫公司于2021年11月2日的第二次庭审后提交了东海县自然资源和规划局于2018年9月3日颁发的的建设工程规划许可证，未提交建设工程施工许可证，而建设工程规划许可证最后一页备注：“一年内未办理施工许可证，此证自行作废”，故项目的建设工程规划许可证已经过期作废。沃鑫公司作为涉案工程的发包方并没有取得有效的许可，未取得建设工程施工许可证，根本无法启动竣工验收相关程序。以此为由认定涉案工程未到支付工程款的付款条件，显然不合理。三、涉案工程存在增加的工程量是事实，被上诉人应就此向上诉人支付工程款。涉案工程主体存在多处工程增量，其中后建好又在被上诉人的要求下进行修改的两个窗户清晰可见。另外，建设施工过程中，在沃鑫公司的要求下，上诉人又增加了传达室、浴室的施工，现场勘验的过程中，沃鑫公司的负责人对此也予以承认。同时涉案工程的建材是由发包方提供的，而在施工过程中沃鑫公司多次迟延提供建材，由此产生的费用上诉人有权向被上诉人主张。另外，上诉人也曾向沃鑫公司的经理徐天兵发送过甲方变更项目文件，对方回复：好的（一审证据6）。这也证明涉案工程确实是存在变更的，沃鑫公司也是认可的。综上，因建设工程施工合同的履行期限长等原因，工程变更及合同价款调整难以避免，被上诉人应根据实际工程量向上诉人支付因工程的变更及增加而产生的工程款。四、一审法院未组织双方对案涉工程的规划许可证和施工许可证进行质证就下达了判决书，违反了法定程序。

被上诉人轩拓公司答辩称：一、上诉人是涉案工程的实际施工人，上诉人借用轩拓公司资质与沃鑫公司签订施工合同，轩拓公司作为被借用资质方，欠缺与发包人即沃鑫公司订立施工合同的真实意思表示，轩拓公司与沃鑫公司不存在实质的法律关系。本案中，上诉人***作为涉案工程的实际施工人与发包人沃鑫公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系。上诉人有权向沃鑫公司主张工程款及相关权益。二、轩拓公司不承担涉案工程款的给付责任。首先，轩拓公司与上诉人之间只是借用资质的关系，与其不具有建设工程合同法律关系，不承担工程款的给付责任。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但轩拓公司属于被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，***无法律上依据向轩拓公司主张工程款。三、轩拓公司收取的工程款已全部支付给上诉人。轩拓公司收取的工程款708057.71元已全部支付给上诉人***，且已超额支付5706.04元。轩拓公司并未收取管理费，也未分享利润，而是积极将工程款转支付给上诉人。四、轩拓公司对涉案工程的工程量是否增加等问题不予置评，答辩人作为被挂靠人没有实际参与施工，也未与沃鑫公司变更合同，对是否增加工程量的事情也不知晓，轩拓公司对此不予置评，同时，即使增加工程量，也属于上诉人与沃鑫公司在合同外增加，与轩拓公司无关。

被上诉人沃鑫公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，涉案工程并未竣工交付，尚有多处工程未完工。1.沃鑫公司与轩拓公司在2019年10月8日签订书面《建设工程施工合同》，工期为2019年10月10日至2020年3月9日。涉案工程承建方并未如约完工，施工期间承建方轩拓公司不定期向沃鑫公司要求预支工程款，沃鑫公司均预先给付，后来涉案工程迟迟未完工交付，沃鑫公司多次找承建方轩拓公司协商尽快完工交付事宜，因承建方自行转包给上诉人，上诉人拿钱跑路，无法继续施工。导致涉案工程至今未能正常使用。上诉人在原审法院起诉沃鑫公司后，沃鑫公司与承建方轩拓公司核对会计账簿，发现涉案工程款已超额给付完毕，故原审开庭沃鑫公司与承建方轩拓公司才陈述涉案工程款己支付完毕。合同款项支付完毕，并不代表涉案工程已经竣工交付，涉案工程既未经竣工验收，沃鑫公司也未实际使用，原审法院已经组织现场勘验，经双方确定涉案工程未投入使用。从现场勘验，明显可知涉案工程不但不存在增项，还尚有多处未施工情况。上诉人主张涉案工程已经竣工并交付显然有违事实。2.涉案工程沃鑫公司投入建设，必然希望尽快正常使用，但因工程一直未完工交付，导致至今还未能正常使用，给沃鑫公司造成严重损失，原审法官现场勘验涉案工程过程中，沃鑫公司负责人焦急询问法官什么时候可以再次继续施工，施工完成后进行装修，完全符合正常人逻辑思维，但并非上诉人理解的认可已经达到交付使用的条件。就涉案工程后期沃鑫公司也会采取补救措施，不能一直闲置，让损失继续扩大。但无论采取何种补救措施，并不代表涉案工程原施工人已经竣工交付，这显然有违常理。

二、涉案工程因承建方未完工交付，导致无法正常使用。涉案工程，因上诉人自身原因导致停工至今，尚有多处未完工，沃鑫公司和承建方轩拓公司多次联系上诉人让其尽快完工并交付涉案工程。上诉人一直未继续施工，才导致涉案工程无法正常验收使用，并非因未取得建设施工许可证，导致无法启动竣工验收程序。

三、涉案工程不存在增加工程量情况，沃鑫公司无需向上诉人支付工程款。1.涉案工程合同明确约定涉案工程如存在变更项目需承建方、发包方及监理方三方共同认可，现三方并未签订补充协议，合同也未变更，仅凭上诉人单方陈述，显然没有事实依据，从现场勘验明显看出，涉案工程存在诸多问题，多次返修，多处未施工，并非如上诉人陈述存在多处增加项目。2.涉案工程原材料系沃鑫公司负责采购，但采购什么，什么时间采购，沃鑫公司均需根据施工方申请表进行采买，沃鑫公司对于具体施工并非专业人士，部分材料如真实存在延误，也系上诉人申请不及时造成，并非沃鑫公司过错，因此产生的费用也不应由沃鑫公司承担。

四、案涉工程的规划许可证和施工许可证只是需要原审法院依法进行审核，不必然要求双方进行公开质证，且该证据并不是导致案涉工程至今未交付验收的原因，故原审程序合法。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉。

***向一审法院起诉请求：1.判令轩拓公司支付工程款137111.4元及利息（以137111.4元为本金，按照一年期市场报价利率，从2021年2月5日计算至实际支付之日起，暂计1950元）；2.判令沃鑫公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.轩拓公司、沃鑫公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：

2019年10月8日，沃鑫公司与轩拓公司签订《建设工程施工合同》，合同约定将沃鑫公司新建研发中心工程发包给轩拓公司施工建设,合同工期为150天,签约合同价为704572.8元,合同价格形式为固定单价合同。该合同另对付款周期、竣工验收、保修责任、违约责任等进行了约定。

2019年11月1日，轩拓公司向***出具《授权委托书》，内容为：“兹授权委托***（身份证号码：32072119********)为我公司施工项目（连云港市沃鑫高新材料有限公司新建研发中心工程)，对该工程项目的施工工作实施组织管理，依据国家和江苏省有关的法律法规及标准规范履行职责，并依法对该工程项目在设计使用年限内的工程质量承担相应终身责任。工程工期:开工日期：2019年10月10日竣工日期2020年3月9日。法定代表人承担授权人在授权范围内履行职责产生的法律责任。本授权书自授权之日起生效。委托期限自2019年10月10日至2020年3月9日。被委托人无转委托权。”

一审另查明，截止2019年2月9日，沃鑫公司向轩拓公司支付工程708057.76元。截止2021年2月10日，轩拓公司向***支付工程款690478.84元，2021年5月11日轩拓公司代***支付案外人周德顺工资10000元。轩拓公司另主张代***向案外人李东支付租赁脚手架费用10000元，但***不予认可。

一审再查明，涉案工程未经竣工验收，一审庭审中，***主张沃鑫公司已实际使用涉案工程，但2021年10月29日经一审法院组织现场勘验，双方确认涉案工程未投入使用。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。轩拓公司承接涉案工程后将全部工程转包给无施工资质的个人***施工，***与轩拓公司之间的建设工程合同关系因违反了相关法律、行政法规的强制性规定，应为无效。

建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但涉案工程至今未经竣工验收，沃鑫公司亦未对涉案工程进行使用，涉案工程尚未达到支付工程款的条件，故***要求轩拓公司、沃鑫公司支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定之规定，判决如下：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费3082元,由***负担。

二审期间，上诉人***向本院提交一组案涉工程现场照片，以证明涉案工程已经完工达到交付的条件，且上诉人已经完成交付；另外案涉工程的两个窗户已经封闭，案涉工程存在工程量变更的事实。

经质证，轩拓公司认为不能证明上诉人的观点。沃鑫公司认为照片不能全面反映案涉工程的现状，案涉工程还有多处未施工完毕，如楼梯扶手、防水、墙面隔断等；案涉工程也不存在实际交付和工程量变更的事实。

二审期间，被上诉人沃鑫公司向本院提交一组案涉工程现场照片，以证明涉案工程存在以下未完工项目：楼顶层消防水箱房屋未做；楼顶女儿墙造型未做；一、二、三层室内隔断以下部分砖墙、卫生间防水、楼梯扶手均未做；楼南墙散水坡未做；一层大厅西隔墙未做；抹灰部分空鼓；一层大厅东窗户一个未做完及大厅东所有窗台未泥平；电路管道未做在墙壁内、电路多处不通；一层室内地面高低误差太大；大厅外墙西墙第三层墙上部分做斜了；一层、三层顶部墙部分施工壳板板皮未清理。

经质证，***认为：楼顶层消防水箱房屋、楼顶女儿墙造型以及一、二、三层室内隔断以下部分砖墙、楼南墙散水坡、一层大厅西隔墙均系沃鑫公司要求不做；卫生间防水因沃鑫公司一直未提供防水材料，沃鑫公司称等装修贴瓷砖时自己做；楼梯扶手一直未提供扶手材料；不存在抹灰部分空鼓；也不存在一层大厅东窗户一个未做完及大厅东所有窗台未泥平的情况；沃鑫公司自己要求将线路直接铺在地面；一层室内地面高低误差系由沃鑫公司提供的土质问题所造成；不存在大厅外墙西墙第三层墙上部分做斜的情况；一层、三层顶部墙部分施工壳板板皮未清理系沃鑫公司要求年后再拆除所造成。

沃鑫公司质辩认为：对于楼顶层消防水箱房屋、楼顶女儿墙造型以及一、二、三层室内隔断以下部分砖墙、楼南墙散水坡、一层大厅西隔墙等项目，沃鑫公司从未要求***不做，也未协商一致不按原来图纸施工，上述项目均系***自身原因未施工。对于其它项目的质辩意见同原来的庭审意见。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为***要求轩拓公司、沃鑫公司支付剩余工程款的条件是否成就。本院经审查：第一，根据沃鑫公司在本案中提供的案涉工程现场的照片，能够证明案涉工程尚有部分施工项目未完工，***在本案中主张楼顶层消防水箱房屋、楼顶女儿墙造型以及一、二、三层室内隔断以下部分砖墙、楼南墙散水坡、一层大厅西隔墙等项目均系沃鑫公司要求不做，但沃鑫公司对此予以否认，且***未提供充分证据证明对上述项目不再施工双方已经达成一致，故本院认定***未完成案涉工程的全部施工。第二，各方当事人在一审庭审中均认可案涉工程至今没有进行竣工验收，***亦未向轩拓公司、沃鑫公司提交过竣工验收的申请。第三，本案中***亦未提交充分证据证明沃鑫公司已经实际使用案涉工程。综合以上几点，本院认为案涉工程目前尚未达到支付剩余工程款的条件，原审法院暂不支持***要求轩拓公司、沃鑫公司支付剩余工程款的诉讼请求并无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人***的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3082元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　淼

审 判 员　　程　艳

审 判 员　　吴雪莹

二〇二二年四月二十八日

法官助理　　汤馥宇

书 记 员　　武　圣

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。