重庆拉法基瑞安特种水泥有限公司与重庆天鹏源建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）渝高法民终字第00387号

上诉人（原审原告）：重庆拉法基瑞安特种水泥有限公司，住所地重庆市合川区草街街道蔡家湾。

法定代表人：郑志龙，该公司董事长。

委托代理人：赵明举，中豪律师集团（重庆）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆天鹏源建筑安装工程有限公司，住所地重庆市丰都县三合镇商业一路228号。

法定代表人：罗永碧，该公司董事长。

委托代理人：颜锦国，重庆中联世通律师事务所律师。

委托代理人：彭志锋，重庆中联世通律师事务所律师。

原审第三人：重庆市合川区土地房屋征收管理办公室，住所地重庆市合川区希尔安大道。

法定代表人：高玉龙，该办公室主任。

委托代理人：明小飞，重庆嘉陵律师事务所律师。

委托代理人：秦大林，重庆市合川区土地房屋征收管理办公室员工。

上诉人重庆拉法基瑞安特种水泥有限公司（以下简称拉法基水泥公司）与被上诉人重庆天鹏源建筑安装工程有限公司（以下简称天鹏源建筑公司）、原审第三人重庆市合川区土地房屋征收管理办公室（以下简称合川征收管理办公室）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2015年7月13日作出（2014）渝一中法民初字第00643号民事判决，拉法基水泥公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月24日询问审理了本案，拉法基水泥公司的委托代理人赵明举，天鹏源建筑公司的委托代理人颜锦国，合川征收管理办公室的委托代理人明小飞、秦大林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：天鹏源建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质、土石方工程专业承包叁级资质的施工企业。项目没有国有资金投入。

2009年7月13日，天鹏源建筑公司根据重庆腾辉特种水泥有限公司（现更名为拉法基水泥公司）提供的上海大同一钢建筑设计院设计的电子版搬迁房工程施工图制作了招投标工程预算书。2009年9月27日，拉法基水泥公司（甲方）与天鹏源建筑公司（丙方）和合川征收管理办公室（乙方）签订了《麻柳凼矿山用地拆迁安置还房项目协议书》，约定：1.甲方在合川草街麻柳凼矿山的征地工作由乙方根据其工作职能全权负责，由甲方选择异地还房安置居民。2.因甲方麻柳凼矿山征地需搬迁居民80户，需要还房共计97套，共计建筑面积9585平方米。该项目由甲方招标确定建设单位，乙方负责统筹协调安置还房，本项目性质属代建，按农民新村方式报批。甲方通过招标确定由天鹏源建筑公司进行该项目的建设施工，建设资金由甲方全额出资，乙方负责统筹协调安置还房工作。3.麻柳凼矿山征地拆迁安置房工程由天鹏源建筑公司采取全承包的方式进行承包修建，承包工程内容为：建设场地平基、房屋建筑及安装工程；承包方式是全承包，包工包料，即达到设计图纸、设计修改图纸及本补充文件的工程质量要求。从2009年10月11日开工，工期180天，工程固定总价为1093.44万元（除设计修改中的建筑面积增加或减少和整体结构变更可调整合同价外）。4.甲方负责按照工程进度（需乙方签字确认）及时将建设资金拨付给丙方，不能影响丙方施工。甲方同时负责提供还建房项目渣土的堆放；乙方负责协调相关部门对丙方施工进度进行监督，并负责统筹协调还房安置工作，确保搬迁居民不影响甲方生产和社会秩序稳定；丙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。甲、乙两方不承担施工过程中的一切安全责任，丙方自行协调施工过程中的周边关系；5.根据乙方与所有搬迁居民签订的安置还房协议，甲方全额承担所有搬迁户过渡费及超期过渡费，丙方若未按照投标承诺工期完成还建房工程从而影响了乙方还房，则由丙方按照乙方与所有搬迁居民签订的还房协议约定，支付逾期过渡费88800元∕月等等。

协议签订后，天鹏源建筑公司2009年10月11日即按协议约定组织人员进场，进行前期准备工作。合同签订及天鹏源建筑公司进场时，拉法基水泥公司均未交付施工蓝图。2010年4月6日合川征收管理办公室将负责人高玉龙签字同意、草街街道办事处盖章同意的施工图交天鹏源建筑公司进行施工，该施工图的总体平面布置图为四排，共15栋。随即，天鹏源建筑公司开始挖边坡、整治场地的平基工作。

2010年4月30日，拉法基水泥公司向天鹏源建筑公司发出《关于搬迁房总平面布置变更的通知》，该通知载明：“由于搬迁房工程的总平面布置施工图与实际场地有一定的误差，给施工放线带来一定的困难。现我公司与草街镇国土所研究确定将总平面布置作如下变更：（一）将原四排布置变更为三排布置：（1）即将原第三排的第4栋和第13栋移到第一排与第6栋为邻，栋间距为6米；（2）将原第三排的第14栋、15栋移到第二排与第5栋为邻，栋间距为6米；（3）将原第四排的第1栋、第2栋和第3栋平移到第三排与第6栋为邻，栋间距为6米。（二）原设计的篮球场地向西南方向平移100米设置。（三）道路与房屋排间距：（1）主道路为4.5米，设在第一排门前，从第4栋和第14栋的端头向上行，再向第二排与第三排之间直到第1栋的端头。（2）第一排与第二排之间的道路为2.4米。（3）第一排房外墙与门前主道路的堡坎边距不小于9.2米；第一排外墙与第二排之间的外墙间距分别为9米和11.3米，第二排外墙与第三排之间的外墙间距为11.5米。（四）最后尺寸以现场放线和政府确认为准。”天鹏源建筑公司即开始按图纸挖地基和修建房屋。

2010年5月20日，拉法基水泥公司、合川征收管理办公室、草街街道办事处等形成《会议纪要》，明确“因规划设计调整，由拉法基水泥公司负责相关的设计变更工作，调整后方案经三方签字确认后交施工单位按设计施工。2010年6月，因设计变更等原因工程停工。”

2010年9月16日，拉法基水泥公司将修改后的施工设计图（A20560）交由天鹏源建筑公司施工。拉法基水泥公司及天鹏源建筑公司确认，修改后的施工图纸总面积及套数没有变化，但部分楼栋位置进行了平移，原施工红线范围内只能实际施工原设计的10栋，其余5栋平移至相邻的新施工场地。该修改图纸出来后，双方未对工期和工程如何计价等进行约定，天鹏源建筑公司多次发函要求对设计变更的施工内容补签协议并落实变更内容，并要求结算前期工程量。因前期工程款的结算和新增工程量的确认及工程款的支付问题，天鹏源建筑公司与拉法基水泥公司不能达成共识，天鹏源建筑公司恢复施工后，于2011年4月再次停工。拉法基水泥公司多次要求天鹏源建筑公司复工未果。

2011年8月16日，拉法基水泥公司向重庆市合川区人民法院起诉，要求解除《麻柳凼矿山用地拆迁安置还房项目协议书》并要求天鹏源建筑公司立即撤除施工现场。重庆市合川区人民法院作出（2011）合法民初字第03731号民事判决，内容为：一、解除拉法基水泥公司于2009年9月27日与天源鹏建筑公司和合川征收管理办公室签订的《麻柳凼矿山用地拆迁安置还房项目协议书》；二、由天源鹏建筑公司在本判决生效后5日内撤出位于重庆市合川区草街办事处麻柳凼矿山征地拆迁安置房工程的施工现场。判决后，天鹏源建筑公司不服上诉至重庆市第一中级人民法院，该院于2014年11月21日作出（2012）渝一中法民终字第03717号民事判决，驳回天鹏源建筑公司上诉，维持原审判决。该判决经双方签收于2014年12月1日生效。天鹏源建筑公司于2014年12月25日向拉法基水泥公司发出了《关于“重庆市合川区草街办事处麻柳凼矿山征地拆迁安置房工程撤场事项”通知》。

2011年12月29日，天鹏源建筑公司向重庆市合川区人民法院起诉，要求与拉法基水泥公司和合川征收管理办公室解除《麻柳凼矿山用地拆迁安置还房项目协议书》，由拉法基水泥公司支付给天鹏源建筑公司已完工剩余工程款和新增项目工程款（以审计结果为准）。在诉讼过程中，天鹏源建筑公司明确其诉讼请求为：由拉法基水泥公司及合川征收管理办公室支付给天鹏源建筑公司剩余工程款5701191.14元。该案因管辖异议，移送至重庆市第一中级人民法院审理，该院于2014年11月7日作出（2014）渝一中法民初字第00434号民事判决，内容为：一、拉法基水泥公司在本判决生效后10日内支付给天鹏源建筑公司剩余工程款3656785.41元；二、拉法基水泥公司在本判决生效后10日内支付给天鹏源建筑公司鉴定费102625.16元；三、驳回天鹏源建筑公司对合川征收管理办公室的诉讼请求；四、驳回天鹏源建筑公司的其他诉讼请求。在该案中，拉法基水泥公司提出反诉，要求天鹏源建筑公司赔偿拖延施工的损失，反诉未获受理后，拉法基水泥公司即提起本案诉讼。

2011年8月11日，重庆市合川区人民政府出台《关于调整土地房屋征收拆迁过渡费有关问题的通知》（合川府（2011）106号），将征地农房拆迁过渡费标准调整为：从2011年7月1日起，过渡费标准由现行的150元∕人／月提高至260元∕人／月，过渡期满不能如期还房的，加付100%的超期过渡费；2010年12月31日之前签订协议的，如原方式、原标准计算的过渡费和违约金高于本次调整后标准的，按原标准执行；低于本次调整后标准的，按本次调整后标准执行。

一审审理中，双方对拉法基水泥公司实际按合同约定88800元∕月以及从2011年7月11日起按照合川区人民政府调整征地农房拆迁过渡费标准支付了被拆迁安置农户超期过渡费无异议。但双方对天鹏源建筑公司是否承担超期过渡费损失以及计算的起止点时间意见分歧较大。拉法基水泥公司坚持要求按照合同约定工期180天，认定天鹏源建筑公司施工工期，并要求天鹏源建筑公司从合同约定工期届满时间2010年4月14日起，则应承担超期过渡费损失，同时认为现双方虽经法院生效判决解除合同，但拉法基水泥公司仍在继续支付超期过渡费，天鹏源建筑公司应承担该损失直至由第三方施工项目竣工为止。天鹏源建筑公司则认为进场后，拉法基水泥公司一致未交付施工图，无法施工，同时施工中又变更设计对工期未进行约定，至未能如期交房责任在拉法基水泥公司，不应承担工期违约赔偿责任。

另查明：一审审理中，拉法基水泥公司及天鹏源建筑公司均表示无法提交招投标时的电子版图纸。

拉法基水泥公司向一审法院提起诉讼，请求：1.天鹏源建筑公司向拉法基水泥公司立即赔偿自2010年4月14日起至2011年6月30日期间的经济损失1293520元，自2011年7月1日起至该项目竣工验收合格之日止期间的经济损失按153920元／月的标准据实赔偿（自2011年7月1日至2014年6月15日，经济损失暂计5464160元）；2.天鹏源建筑公司承担本案诉讼费。

一审法院认为，拉法基水泥公司及天鹏源建筑公司、合川征收管理办公室所签订的《麻柳凼矿山用地拆迁安置还房项目协议书》合法有效。关于本案天鹏源建筑公司是否承担逾期过渡费的赔偿责任以及承担逾期过渡费的起止点及给付标准问题，评述如下：

一、本案工期认定。根据天鹏源建筑公司、拉法基水泥公司、合川征收管理办公室三方签订的《重庆腾辉特种水泥有限公司麻柳凼矿山用地拆迁安置还房项目协议书》约定，开工时间为2009年10月11日，工期180天；拉法基水泥公司负有提供施工图纸义务。但签订合同以后天鹏源建筑公司按合同约定进场时，拉法基水泥公司均未向天鹏源建筑公司提供施工蓝图。双方均表示无法提供该电子版施工图。故拉法基水泥公司主张电子版图纸即为合同施工图，不予采信。天鹏源建筑公司虽2009年10月11日进场，但拉法基水泥公司直至2010年4月6日才得到合川征收管理办公室交付的施工图，其才能按照合同约定进行施工，本案工期起算时间应是2010年4月6日。

天鹏源建筑公司施工过程中，2010年4月30日，拉法基水泥公司向天鹏源建筑公司发出《关于搬迁房总平面布置变更的通知》，并形成会议纪要，待图纸修改后交施工单位施工。2010年6月，因设计变更等原因致工程停工。直至2010年9月16日，拉法基水泥公司将修改后的施工设计图（A20560）交由天鹏源建筑公司施工。此次最后确定施工图虽然施工建筑面积和套数没有变化，但部分楼栋位置进行了平移，原施工红线范围内只能实际施工原设计的10栋，其余5栋平移至相邻的新施工场地。也即天鹏源建筑公司已经完成的地基以及部分楼栋因位置需作变化，必然造成新增工程量。原合同约定工期180天显然不能适用新修改后的施工图纸，而拉法基水泥公司在天鹏源建筑公司一再要求下，未对增加工期进行重新约定，诉讼中拉法基水泥公司也未举证证明图纸重新修改后，其增加工期应为多少，故无法确定涉案工程所需合理工期。

二、停工责任。天鹏源建筑公司于2009年10月11日按合同约定时间进场，因拉法基水泥公司未交付图纸，施工一直未正常进行，天鹏源建筑公司于2010年4月6日得到施工图开始施工后，又因施工设计变更，于2010年4月30日停工。2010年9月16日变更设计图纸后，因双方未重新约定工期及对之前所作工程进行结算，致工程恢复施工后又于2011年4月停工至双方合同解除。天鹏源建筑公司施工中的停工具有合理性，其停工造成的工期延误不可归责于天鹏源建筑公司。

三、天鹏源建筑公司是否承担逾期过渡费的赔偿责任。如前所述，涉案工程所需合理工期无法确定，天鹏源建筑公司在施工中的停工无过错，拉法基水泥公司要求按合同约定工期180天主张天鹏源建筑公司的逾期过渡费赔偿责任，与事实不符，不予支持。

综上，遂依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条判决：驳回拉法基水泥公司的诉讼请求。本案受理费59103元，由拉法基水泥公司负担。

拉法基水泥公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。主要事实和理由：1.一审法院认定本案工期的起算时间为2010年4月6日是错误的，本案工期的起算时间应为2009年10月11日。新的施工图纸修改后，新的工期应当如何确定，应当由天鹏源建筑公司承担举证责任。2.一审判决认定天鹏源建筑公司施工中的停工不可归责于该公司的原因是错误的。3.拉法基水泥公司要求天鹏源建筑公司承担逾期过渡费损失具有合同依据和法律依据，天鹏源建筑公司承担违约责任应适用严格责任原则。4.一审法院未同意追加天鹏源建筑公司三个股东罗永碧、张寿清、罗江红为被告并判令其在损害赔偿范围内承担相应的清算责任属于程序错误。

天鹏源建筑公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

合川征收管理办公室陈述称：天鹏源建筑公司是否承担逾期过渡费损失与其无关，请求法院依法判决。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点是：天鹏源建筑公司是否应承担工期违约责任。

天鹏源建筑公司不应承担工期违约责任。主要事实和理由为：1.建设工期包括约定工期和实际工期。如果施工过程中，承包人不存在顺延工期和延误工期的情形，则约定工期应当与实际工期一致。本案中，虽然双方当事人在《麻柳凼矿山用地拆迁安置还房项目协议书》中约定了工程工期，即“从2009年10月11日开工，工期180天”，但是因拉法基水泥公司于2010年4月6日才将施工图纸交付天鹏源建筑公司，天鹏源建筑公司才能依据施工图纸进行施工，因此2009年10月11日至2010年4月6日之间的工期应当顺延。2.施工过程中，拉法基水泥公司、合川征收管理办公室、草街街道办事处等形成《会议纪要》，明确“因规划调整，由拉法基水泥公司负责相关的设计变更工作，调整后方案经三方签字确认后交施工单位施工。”因上述设计变更原因导致工程停工，停工期间相应工期也应当顺延。3.拉法基水泥公司将修改后的施工设计图交由天鹏源建筑公司施工后，因前期工程款的结算和新增工程量的确认及工程款的支付问题，天鹏源建筑公司与拉法基水泥公司不能达成共识，天鹏源建筑公司再次停工至合同解除。以上停工不可归责于天鹏源建筑公司，其相应停工期间应当在原合同约定工期上顺延。4.拉法基水泥公司并未举证证明天鹏源建筑公司有延误工期的情形。综上，天鹏源建筑公司停工存在正当理由，其停工期间合同约定工期均应当顺延。因此，天鹏源建筑公司并不存在延误工期的事实，拉法基水泥公司要求天鹏源建筑公司承担工期延误违约责任并无事实依据，本院不予支持。

此外，因本案天鹏源建筑公司并未被注销，拉法基水泥公司要求追加天鹏源建筑公司股东罗永碧、张寿清、罗江红为被告并判令三股东在损害赔偿范围内承担相应的清算责任并无法律依据，一审未同意追加被告并无不当。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费59103元，由重庆拉法基瑞安特种水泥有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　黄　勇

代理审判员　郭　勇

代理审判员　陈青青

二〇一五年十二月十四日

书　记　员　张永川