南宁市兴宁区住房和城乡建设局、南宁市鑫帅建设监理有限责任公司城乡建设行政管理:其他(城建)二审行政判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）桂01行终60号

上诉人（一审被告）南宁市兴宁区住房和城乡建设局。

负责人文晓海，该局局长。

行政机关负责人高玉志，该局副局长。

委托代理人覃清燕，广西全德律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）南宁市鑫帅建设监理有限责任公司。

法定代表人林宏基，该公司总经理。

委托代理人周家学，广西桂三力律师事务所律师。

南宁市鑫帅建设监理有限责任公司（以下简称：鑫帅公司）与南宁市兴宁区住房和城乡建设局（以下简称：兴宁区住建局）行政处罚纠纷一案，兴宁区住建局不服南宁市青秀区人民法院于2019年12月18日作出的（2018）桂0103行初205号行政判决，于2020年1月3日通过一审法院向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，各方均未提出新的事实、证据或者理由，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，决定不开庭审理本案，现已审理终结。

一审法院（2018）桂0103行初205号行政判决审理查明，2016年8月，原告鑫帅公司在被告兴宁区住建局招标的“2016年8月～2018年7月兴宁区政府投资监理费（房屋建筑工程类）在5万元以上（含本数）至50万元以下（含本数）定点监理服务”项目中中标。

2016年9月30日，原告鑫帅公司与被告兴宁区住建局签订《建设工程监理合同》（GF-2012-0202），即《南宁市兴宁区政府投资工程定点服务协议》，约定兴宁区住建局确定鑫帅公司为政府投资工程定点监理单位，负责承包单项合同监理费用在5万元（含本数）至50万元（含本数）房屋建筑工程类监理定点服务。合同期限为2年，从2016年10月1日起至2018年9月30日止。在合同有效期内，兴宁区住建局根据兴宁区定点施工和服务管理规定安排定点单位承接工程监理项目，鑫帅公司必须服从兴宁区住建局的安排，与工程建设单位签订建设工程委托监理合同，并服从工程建设单位的安排，按时、保质、保量地完成任务。该合同第7条违约责任第7.2项还约定，在服务协议期内，鑫帅公司有下列任意行为的工程次数达一次的，由兴宁区住建局将情况书面报兴宁区政府审定，对该单位记警告处分，并没收50%定点单位履约保证金；有下列任意行为的工程次数累计达两次的，由兴宁区住建局将情况书面报兴宁区政府审定，取消该单位的年度定点资格，列入兴宁区工程建设领域黑名单，没收全部定点单位履约保证金，并限期其三年内不能再进入兴宁区工程承包市场；造成损失严重的，可根据实际情况进行行政处罚：（1）中签后，无故不签订监理合同的，或在15个工作日内不签订监理合同的；（2）签订监理合同并在项目业主通知开展监理工作后7天内没有进场的；（3）不缴纳履约保证金的，或弄虚作假套监理费用的；（4）不按合同履行职责的；（5）被市建设主管部门列入黑名单的；（6）合同履行过程中丧失房屋建筑工程监理资质的。

2017年7月13日，原告鑫帅公司与南宁市兴宁区税务代征处签订监理合同，约定南宁市兴宁区税务代征处委托鑫帅公司监理“兴宁区税务代征处办税大厅和办公室装修工程”，合同期限为2017年7月13日开始至2017年9月15日止。

2018年6月20日，被告兴宁区住建局对原告鑫帅公司作出《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》，认定原告在监理“兴宁区税务代征处办税大厅和办公室装修工程”中，未按合同约定职责开展监理工作，材料进场不监督，未能及时发现质量缺陷问题，根据《南宁市兴宁区定点施工和服务管理规定》第2.5条第2点第（5）项、第（9）项的规定，决定取消原告在兴宁区的年度定点资格，列入城区工程建设领域黑名单，没收全部定点单位履约保证金，并限制原告三年内不能再进入城区工程承包市场。原告因不服被告作出的上述处罚通知，遂提起本案行政诉讼。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》及《广西壮族自治区建筑市场管理条例》等相关规定，被告兴宁区住建局作为兴宁区建设行政主管部门，对其辖区范围内的建筑市场具有监督管理的职权。

本案中，被告在作出的《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》中，决定取消原告鑫帅公司在兴宁区的年度定点资格，列入城区工程建设领域黑名单，没收全部定点单位履约保证金，并限制原告三年内不能再进入城区工程承包市场。虽然上述决定的内容以“违约责任”的形式约定在双方签订的《建设工程监理合同》（GF-2012-0202）中，且从形式上看并不包含在行政处罚法第八条规定的“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”的范围内。但不可否认的是，被告对原告作出取消年度定点资格、列入城区工程建设领域黑名单、没收履约保证金、限制三年内不得进入城区工程承包市场的决定，实际上对原告的声誉、财产等权利义务产生了不利影响。且该不利影响的产生，很大程度上系基于被告作为兴宁区建设行政主管部门行使了相应的行政管理职权所致。因此，根据行政诉讼法第二条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”的规定，原告认为被告作出的处罚通知侵犯其合法权利，有权提起本案行政诉讼，属于行政诉讼的受案范围。

被告在《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》中认定原告在监理“兴宁区税务代征处办税大厅和办公室装修工程”中未按合同约定职责开展监理工作，材料进场不监督，未能及时发现质量缺陷问题，并根据《南宁市兴宁区定点施工和服务管理规定》第2.5条第2点第（5）项、第（9）项的规定对原告作出处罚。但根据兴宁区政府办公室2017年2月9日拟定施行的《南宁市兴宁区定点施工和服务管理规定》第2.5条第2点规定：“……有下列任意行为的工程次数累计达两次的，由城区住建局将情况书面报城区政府审定，取消该单位的年度定点资格，列入城区工程建设领域黑名单，没收全部定点单位履约保证金，并限期其三年内不能再进入城区工程承包市场；造成损失严重的，可根据实际情况进行处罚：……（5）咨询服务过程中给委托人造成重大经济损失的；……（9）不缴纳工程履约保证金的，或弄虚作假套工程款的；……”显然，被告认定原告的行为与其适用的规定并不相符，被告也未能提供证据证明原告的行为有达到上述规定行为的“工程次数累计达两次”的情形。被告在处罚通知中记载的《南宁市兴宁区定点施工和服务管理规定》第2.5条第2点第（9）项内容为“（9）不按合同履行职责的；”，明显与该条款的实际内容不符，“不按合同履行职责的”亦非第2.5条第2点全部第（1）至（11）项中的任何一项内容。因此，被告根据《南宁市兴宁区定点施工和服务管理规定》第2.5条第2点第（5）项、第（9）项的规定对原告作出处罚，显然认定事实不清，证据不足，适用依据错误。

另外，按照行政行为程序正当原则的要求，行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见，要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。因此，被告作为兴宁区建设行政主管部门，在作出对行政相对人不利的决定前，应当履行相应的行政程序，包括告知相对人作出行政行为的事实、理由及依据，听取相对人的陈述和申辩，告知相对人权利救济途径等。但本案中，被告并未开展前述任何程序即直接对原告作出《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》，显然不符合程序正当的要求。

综上所述，被告作出的《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》，事实不清，证据不足，适用依据错误，程序违法，依法应予撤销。原告的诉讼请求合法有据，予以支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决撤销被告南宁市兴宁区住房和城乡建设局于2018年6月20日对原告南宁市鑫帅建设监理有限责任公司作出的《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》。

兴宁区住建局上诉称，一审判决适用法律错误。第一，一审判决认定上诉人作出的《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》很大程度系基于上诉人作为兴宁区建设行政主管部门行使了相应的行政管理职权所致是错误的。《南宁市兴宁区定点施工和服务管理规定》（南兴府办[2017]3号）并非规范性文件，其条款内容没有上位法依据、未履行规范性文件的法定程序，不能认定为规范性文件。该管理规定属于南宁市兴宁区人民政府的内部管理规定，用以对南宁市兴宁区人民政府投资建设项目的约束和管理，不具有普遍适用性。上诉人系基于接受南宁市兴宁区人民政府的民事委托对案涉事务进行管理，而非基于《中华人民共和国建筑法》及《广西壮族自治区建筑市场管理条例》赋予的法定职权进行管理，委托管理的范围仅仅是对南宁市兴宁区人民政府投资建设领域的行为进行监督，而非针对整个兴宁区范围内的建筑领域，上诉人是基于合同的一方当事人履行权利，而非行使基于法律、法规赋予的行政职权。上诉人作出处罚通知是基于民事委托的行为，不能认定为行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。第二，被诉处罚通知基于民事违约行为作出，在性质上并非行政处罚或行政行为。上诉人作出的处罚通知是引用合同条款或法规依据，在处罚通知中没有涉及相应的法律依据，所引用的管理规定不是法规也非规范性文件，所限制的是南宁市兴宁区人民政府投资建筑领域，而非限制原告参与任何招投标或者任何政府采购。被诉处罚通知起源于双方之间签订的民事合同关系，基于监理合同有相应的约定条件，被上诉人存在违反合同条款的情形，是其应当承担的违约责任，而非违法责任。被上诉人于2016年9月30日与上诉人签订《建设工程监理合同》，该合同第七条约定“7.2在服务协议期内，乙方有下列任意行为的工程次数达一次的，由兴宁区住建局将情况书面报兴宁区政府审定，对该单位记警告处分，并没收50%定点单位履约保证金；有下列任意行为的工程次数累计达两次的，由兴宁区住建局将情况书面报兴宁区政府审定，取消该单位的年度定点资格，列入兴宁区工程建设领域黑名单，没有全部定点单位履约保证金，并限制其三年内不能再进入兴宁区工程承包市场...”，被上诉人存在如下不按照《建设工程监理合同》约定履行合同义务的情形：1、在项目施工前，未按定点投标文件及监理合同约定配备监理人员；2、施工中，对装修各项施工工序未做到旁站监理，对进场材料未进行严格审核、验收、把关。部分双控原材料进场未督促施工单位进行抽检送检。3、对被上诉人的约谈，项目总监理工程师未到场，也未书面委托具有相应资质的监理工程师参加。在此次装修工程施工过程中，监理单位未认真履行投标和合同所规定的责任和义务，间接影响了工程的质量和进度。综上，上诉人依据被上诉人的违约事实以及《建设工程监理合同》的约定作出处罚通知，属于民事行为，并非行政处罚或行政行为，人民法院依法应当驳回被上诉人的起诉。一审判决适用法律错误，请求二审法院驳回被上诉人的起诉，撤销一审判决。

被上诉人鑫帅公司坚持一审意见，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。

兴宁区住建局提起上诉后，一审法院已将全部案卷材料移送本院审查，双方当事人对一审证据认定意见无异议，本院予以确认。据此，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，民事合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。除法律另有规定，民事合同仅对合同当事人具有法律约束力，责任约束不能超出双方当事人权利义务以外的其他社会影响。行政协议则是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。依照《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国行政处罚法》及《中华人民共和国行政强制法》等的相关规定，行政协议可以适用于行政许可、行政处罚及行政强制等行政执法领域。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：被诉通知是否属于基于行政协议衍生的行政行为，其合法性如何认定。

关于被诉通知的性质。上诉人依据其与被上诉人签订的《南宁市兴宁区政府投资工程定点服务协议》第七条的约定作出被诉通知，该通知到底是上诉人作出的民事行为，还是行政行为，关键由上诉人的身份及上述服务协议的具体内容共同决定。上诉人作为兴宁区建设行政主管部门，既可因行使行政管理职权签订行政协议，亦可为了保障行政管理职权的正常行使而相应签订民事合同。具体分析该服务协议，该服务协议委托被上诉人对兴宁区人民政府财政资金投建的工程项目实施监理，因该业务并非直接指向行政机关的行政管理职责，依法属于民事合同范畴。上诉人主张该服务协议属民事合同于法有据。于此同时，该服务协议第七条第一款是对一方当事人因合同行为直接导致对方当事人合法权益损失的约定赔偿责任，依法属于民事合同违约责任范畴；但该条第二款除约定有没收保证金和取消该单位直接依照该服务协议获得的年度定点资格等民事违约责任外，还约定有包括给予该单位警告处分、列入兴宁区工程建设领域黑名单、限制进入兴宁区工程承包市场等责任，这些责任后果均以整个兴宁区工程建设领域为适用范围，可能将导致被上诉人不能涉足兴宁区的任何工程项目，此已经明显超出了民事合同违约责任的相对性限度，结合上诉人属于兴宁区建设主管部门，依法有权对个人或者组织的工程违法行为进行查处的法定职责，上述约定已经具备行政协议的性质，因为上诉人与被上诉人签订的上述服务协议同时约定有民事责任和行政责任，此意味着该服务协议同时具有民事合同与行政协议的复合性，上诉人主张该服务协议仅为单纯的民事合同与事实不符，本院不予支持。至于上诉人主张其对被上诉人处罚范围仅涉及到兴宁区范围内由该区人民政府利用财政资金投建的工程，但上诉人的此种抗辩明显与上述服务协议及被诉通知的内容表述不一致，本院不予采信。退一步讲，民事合同的相对性不仅体现在合同当事人的相对性，还表现在合同事务的相对性，上诉人仅因被上诉人案涉合同行为而对其以后参与任何政府投资工程的机会予以限制，也超出了民事合同作用范围，仍应属行政权力的作用。故即使上诉人主张其处罚内容仅限于南宁市兴宁区人民政府利用财政资金投资建设的工程范围，仍不能排除被诉通知的行政性特征。

关于被诉通知的合法性。《中华人共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为的合法性进行审查。虽然案涉争议因双方签订的行政协议而起，但由于被上诉人（一审原告）的本案诉讼请求仅为撤销被诉通知，未涉及到案涉的服务协议，故本案仅对被诉通知的合法性进行审查。从我国现行法律法规及最高人民法院的有关司法解释来看，现行规定并未禁止行政机关通过协议方式实施行政处罚，但即使行政机关以行政协议方式约定行政相对人的权利义务，亦不应违反法律的禁止性规定，且在行政协议未对相应行政程序作出特别约定时，行政机关依照行政协议对行政相对人履行处罚职责时，亦应依照正当行政程序的规范要求保障行政相对人的程序权利。本案中，案涉的服务协议并未对上诉人与被上诉人的行政处罚程序作出特别规定，上诉人履行相应处罚时亦应遵循行政程序规范，上诉人未依法保障被上诉人的陈述申辩权不符合法律规定，一审法院据此撤销被诉通知于法有据，本院予以支持。上诉人重新对被上诉人作出处理应当全面查清事实，保障当事人的程序权利，据实作出处理。还需要指出的是，上诉人所作通知内容，既涉及到相应民事违约责任，又涉及到行政行为，一审判决及本院判决效力仅及于行政行为部分，上诉人依据民事合同对被上诉人作出的没收履约保证金、取消年度定点资格均属案涉服务协议所直接约定的民事违约责任，此系另案问题，本案不作评价。一审判决未作专门明确不当，本院予以指正。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审判决结果正确，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人南宁市兴宁区住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　戴声长

审判员　　傅朝霞

审判员　　彭晓霞

二〇二〇年十二月十六日

书记员　　彭　丹