南宁市鑫帅建设监理有限责任公司与南宁市兴宁区住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他(城建)一审行政判决书

广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院

行 政 判 决 书

（2018）桂0103行初205号

原告南宁市鑫帅建设监理有限责任公司，住所：南宁市兴宁区苏州路****。

法定代表人林宏基，该公司总经理。

委托代理人周家学，广西桂三力律师事务所律师。

委托代理人覃莉莉，广西桂三力律师事务所实习律师。

被告南宁市兴宁区住房和城乡建设局，地址：南宁市厢竹大道**。

负责人方洪波，该局局长。

委托代理人覃清燕，广西全德律师事务所律师。

委托代理人陈鹤，广西全德律师事务所实习律师。

原告南宁市鑫帅建设监理有限责任公司（以下简称鑫帅公司）不服被告南宁市兴宁区住房和城乡建设局（以下简称兴宁区住建局）作出的处罚通知一案，于2018年9月28日向本院提起行政诉讼。本院于2018年10月12日立案后，于2018年10月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月29日公开开庭审理了本案。原告鑫帅公司的委托代理人周家学、覃莉莉，被告兴宁区住建局的副局长邓震及委托代理人覃清燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告兴宁区住建局于2018年6月20日对原告鑫帅公司作出《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》，主要内容为：经兴宁区财政局研究讨论，通过直接委托的方式确定鑫帅公司为兴宁区税务代征处办税大厅和办公室装修工程的监理单位。根据城区党委、政府批示，取消鑫帅公司在兴宁区的年度定点资格，列入城区工程建设领域黑名单，没收全部定点单位履约保证金，并限制鑫帅公司三年内不能再进入城区工程承包市场。同时载明违规原因为：未按合同约定职责开展监理工作，材料进场不监督，未能及时发现质量缺陷问题。载明引用合同条款或法规依据为：根据《南宁市兴宁区定点施工和服务管理规定》第2.5条第2点，“有下列任意行为的工程次数累计达两次的，由兴宁区住建局将情况书面报兴宁区政府审定，取消该单位的年度定点资格，列入兴宁区工程建设领域黑名单，没有全部定点单位履约保证金，并限制其三年内不能再进入兴宁区工程承包市场……（5）咨询服务过程中给委托人造成重大经济损失的；……（9）不按合同履行职责的；”

原告鑫帅公司诉称，其作为兴宁区税务代征处办税大厅和办公室装修工程的监理单位，于2018年7月6日突然接到被告的一份通知，即被告于2018年6月20日对原告作出的《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》。该通知证明被告对原告作出了“取消原告在兴宁区的年度定点资格，列入城区工程建设领域黑名单，没收全部定点单位履约保证金，并限制原告三年内不能再进入城区工程承包市场”的处罚决定。原告不服，由于该通知是南宁市兴宁区人民政府（以下简称兴宁区政府）批示后作出的，因此，原告于2018年7月12日以兴宁区政府为被申请人向南宁市人民政府申请行政复议。南宁市人民政府于2018年8月29日作出《行政复议决定书》，认定《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》是兴宁区住建局作出的，兴宁区政府批示该通知所依据的《南宁市兴宁区定点施工和服务管理规定》不属于《中华人民共和国行政复议法实施条例》规定的法律、法规、规章范畴，兴宁区政府不是适格的行政复议被申请人，决定驳回原告的复议申请。因此，原告现以兴宁区住建局为被告提起本案行政诉讼，以维护自己的合法权利。原告认为，被告作出的《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》中的处罚决定，严重违反法定程序，适用法律错误，也没有事实依据，应当予以撤销。被告的行为严重违反法定程序，体现在以下几个方面：一是没有依法向原告送达处罚决定书；二是违反《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”和第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”的规定。因此，依据行政处罚法第四十一条“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；……”的规定，被告作出的行政处罚决定不能成立，应当撤销。被告适用《南宁市兴宁区定点施工和服务管理规定》第2.5条第2点第（5）项、第（9）项的规定错误，即被告不但没有适用第（5）项规定的事实依据，该第（9）项根本不存在“不按合同履行职责的”这样的规定。综上所述，被告对原告作出行政处罚不但违反法定程序，适用法律错误，且没有事实依据，应当予以撤销。请求法院：1、判决撤销被告于2018年6月20日对原告作出的《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》中的决定，即撤销被告对原告作出的“取消原告在兴宁区的年度定点资格，列入城区工程建设领域黑名单，没收全部定点单位履约保证金，并限制原告三年内不能再进入城区工程承包市场”的处罚决定；2、本案诉讼费用由被告承担。

原告鑫帅公司向本院提供了以下证据：

1、统一社会信用代码信息查询单，证明被告主体资格；

2、《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》，证明被告于2018年6月20日对原告作出处罚的事实，被告作出的处罚决定严重违反法定程序，适用法律错误，没有事实依据，应当予以撤销；

3、南府复议〔2018〕110号《行政复议决定书》，证明原告不服处罚申请行政复议，南宁市人民政府认定是被告作出处罚通知的事实；

4、《满意调查评价表》，证明委托人南宁市兴宁区税务代征处对原告的监理工作是满意的，不存在被告所称原告存在严重违反监理合同的违约行为，被告对原告作出处罚没有事实依据。

被告兴宁区住建局辩称，一、《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》是依据《建设工程监理合同》约定作出，并非行政处罚，不属于行政诉讼的范围，应当驳回原告的起诉。根据行政处罚法第八条“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”的规定，被告作出的《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》是没收履约保证金，列入城区工程建设领域黑名单，并限制原告三年内不能进入城区工程承包市场。第一，履约保证金并非违法所得、非法财物，是原告存在违约的情形下，依据合同的约定进行没收，而非行政处罚，不属于行政处罚的种类。第二，列入城区工程建设领域黑名单，并限制原告三年内不能进入城区工程承包市场是一种经济制裁措施，不属于行政处罚的种类。第三，《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》明确引用的是合同条款和制度，并非依据法律、法规或规章作出。原告在诉状中认为系行政处罚，根据行政处罚法第十二条、第十三条的规定，国务院部、委员会可以设定警告或者罚款的行政处罚，其他的行政处罚必须要有上位法依据，且只能在上位法规定的范围内作具体细化。在没有法律、法规或规章规定没收保证金、列入黑名单为行政处罚的前提下，不能认定为行政处罚，因此，不能定性为行政处罚，无须执行行政处罚的法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第十二条规定，被告作出的《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》是依据协议约定作出，不属于行政诉讼的范围，依法应当驳回原告的起诉。二、原告存在严重违反《建设工程监理合同》的违约行为，被告依据《建设工程监理合同》约定作出《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》，符合约定。原告于2016年9月30日与被告签订《建设工程监理合同》，第七条约定“7.2在服务协议期内，乙方有下列任意行为的工程次数达一次的，由兴宁区住建局将情况书面报兴宁区政府审定，对该单位记警告处分，并没收50%定点单位履约保证金；有下列任意行为的工程次数累计达两次的，由兴宁区住建局将情况书面报兴宁区政府审定，取消该单位的年度定点资格，列入兴宁区工程建设领域黑名单，没收全部定点单位履约保证金，并限制其三年内不能进入兴宁区工程承包市场……”原告存在如下不按照《建设工程监理合同》约定履行合同义务的情形：1、在项目施工前，未按定点投标文件及监理合同约定配备监理人员；2、施工中，对装修各项施工工序未做到旁站监理，对进场材料未进行严格审核、验收、把关。部分双控原材料进场未督促施工单位进行抽检送检。3、对被告的约谈，项目总监理工程师未到场，也未书面委托具有相应资质的监理工程师参加。在此次装修工程施工过程中，监理单位未认真履行投标和合同所规定的责任和义务，间接影响了工程的质量和进度。被告依据事实以及《建设工程监理合同》的约定作出《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》，属于民事行为，并非行政处罚，依法应当驳回原告的起诉。《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”被告作为招标人，对原告不履行合同义务的行为，有权没收履约保证金，列入城区工程建设领域黑名单，并限制原告三年内不能进入城区工程承包市场。综上所述，原告的起诉不符合行政诉讼法规定的受理条件，不是行政处罚，依法应当驳回原告的起诉。

被告兴宁区住建局向本院提交了以下证据：

1、《建设工程监理合同》（GF-2012-0202），证明合同第七条约定，原告违反合同约定，被告按照合同约定没收履约保证金，列入城区工程建设领域黑名单，并非行政处罚；

2、《中标通知书》，证明原告系兴宁区政府2016年8月至2018月7月期间的定点服务监理单位；

3、《关于兴宁区税务代征处办税大厅和办公室装修工程的报告》，证明原告存在不履行合同约定职责的情形，被告作出《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》有事实依据，合理合法；

4、《南宁市兴宁区人民政府办公室关于印发南宁市兴宁区定点施工和服务管理规定的通知》（南兴府办〔2017〕3号），证明《建设工程监理合同》（GF-2012-0202）第七条违约责任的约定来源于《兴宁区定点施工和服务管理规定》，且经兴宁区政府研究同意并对外公开，原告明确清楚知道；

5、《关于兴宁区税务代征处办税大厅和办公室装修工程竣工验收的邀请函》；

6、《监理工程师通知单》（3份）；

证据5、6证明原告存在不履行合同约定职责的情形，导致项目未按期完成验收工作，南宁市兴宁区税务代征处未能完成整体搬迁，被告作出《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》有事实依据，合理合法；

7、《兴宁区税务代征处办税大厅和办公室装修工程施工监理合同》，证明原告违反该合同第二部分第四条、第三部分第五条、第十三条、第十四条的规定，存在违约行为。

经庭审质证：

一、被告对原告提供的证据1的真实性无异议；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该处罚通知不是行政处罚，而是民事违约责任；对证据3的真实性无异议，认为该证据明确了《南宁市兴宁区定点施工和服务管理规定》不属于法律、法规、规章的范畴；对证据4的真实性无异议，对关联性有异议，认为从该份调查表的时间显示，是在2018年7月10日出具的，即在被告作出处罚通知和项目交付使用后出具的，不代表项目施工过程中不存在原告不履行职责的情况。

二、原告对被告提供的证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为《建设监理合同》具有行政合同的性质，其中违约责任的约定不属于民事主体可以约定的内容，实质上被告作出的处罚通知就是依据其提交的《南宁市兴宁区定点施工和服务管理规定》作出，只是形式上基于合同的约定作出处罚；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，认为中标的兴宁区税务代征处装修项目不是被告管理的建设项目；对证据3、5、6的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议；对证据4的真实性无异议；对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为这是原告与南宁市兴宁区税务代征处签订的监理合同，与被告作出本案处罚决定没有关联性，且作为合同甲方的南宁市兴宁区税务代征处对原告的监理行为都未提出违约责任的主张，故被告无权依据该合同来主张合同违约。

本院对上述证据认证如下：原告及被告提供的证据来源合法，且与本案具有关联性，本院依法予以确认。

经审理查明：2016年8月，原告鑫帅公司在被告兴宁区住建局招标的“2016年8月～2018年7月兴宁区政府投资监理费（房屋建筑工程类）在5万元以上（含本数）至50万元以下（含本数）定点监理服务”项目中中标。

2016年9月30日，原告鑫帅公司与被告兴宁区住建局签订《建设工程监理合同》（GF-2012-0202），即《南宁市兴宁区政府投资工程定点服务协议》，约定兴宁区住建局确定鑫帅公司为政府投资工程定点监理单位，负责承包单项合同监理费用在5万元（含本数）至50万元（含本数）房屋建筑工程类监理定点服务。合同期限为2年，从2016年10月1日起至2018年9月30日止。在合同有效期内，兴宁区住建局根据兴宁区定点施工和服务管理规定安排定点单位承接工程监理项目，鑫帅公司必须服从兴宁区住建局的安排，与工程建设单位签订建设工程委托监理合同，并服从工程建设单位的安排，按时、保质、保量地完成任务。该合同第7条违约责任第7.2项还约定，在服务协议期内，鑫帅公司有下列任意行为的工程次数达一次的，由兴宁区住建局将情况书面报兴宁区政府审定，对该单位记警告处分，并没收50%定点单位履约保证金；有下列任意行为的工程次数累计达两次的，由兴宁区住建局将情况书面报兴宁区政府审定，取消该单位的年度定点资格，列入兴宁区工程建设领域黑名单，没收全部定点单位履约保证金，并限期其三年内不能再进入兴宁区工程承包市场；造成损失严重的，可根据实际情况进行行政处罚：（1）中签后，无故不签订监理合同的，或在15个工作日内不签订监理合同的；（2）签订监理合同并在项目业主通知开展监理工作后7天内没有进场的；（3）不缴纳履约保证金的，或弄虚作假套监理费用的；（4）不按合同履行职责的；（5）被市建设主管部门列入黑名单的；（6）合同履行过程中丧失房屋建筑工程监理资质的。

2017年7月13日，原告鑫帅公司与南宁市兴宁区税务代征处签订监理合同，约定南宁市兴宁区税务代征处委托鑫帅公司监理“兴宁区税务代征处办税大厅和办公室装修工程”，合同期限为2017年7月13日开始至2017年9月15日止。

2018年6月20日，被告兴宁区住建局对原告鑫帅公司作出《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》，认定原告在监理“兴宁区税务代征处办税大厅和办公室装修工程”中，未按合同约定职责开展监理工作，材料进场不监督，未能及时发现质量缺陷问题，根据《南宁市兴宁区定点施工和服务管理规定》第2.5条第2点第（5）项、第（9）项的规定，决定取消原告在兴宁区的年度定点资格，列入城区工程建设领域黑名单，没收全部定点单位履约保证金，并限制原告三年内不能再进入城区工程承包市场。原告因不服被告作出的上述处罚通知，遂向本院提起行政诉讼，请求判如所请，被告则答辩如前。

本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》及《广西壮族自治区建筑市场管理条例》等相关规定，被告兴宁区住建局作为兴宁区建设行政主管部门，对其辖区范围内的建筑市场具有监督管理的职权。

本案中，被告在作出的《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》中，决定取消原告鑫帅公司在兴宁区的年度定点资格，列入城区工程建设领域黑名单，没收全部定点单位履约保证金，并限制原告三年内不能再进入城区工程承包市场。虽然上述决定的内容以“违约责任”的形式约定在双方签订的《建设工程监理合同》（GF-2012-0202）中，且从形式上看并不包含在行政处罚法第八条规定的“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”的范围内。但不可否认的是，被告对原告作出取消年度定点资格、列入城区工程建设领域黑名单、没收履约保证金、限制三年内不得进入城区工程承包市场的决定，实际上对原告的声誉、财产等权利义务产生了不利影响。且该不利影响的产生，很大程度上系基于被告作为兴宁区建设行政主管部门行使了相应的行政管理职权所致。因此，根据行政诉讼法第二条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”的规定，原告认为被告作出的处罚通知侵犯其合法权利，有权提起本案行政诉讼，属于行政诉讼的受案范围。

被告在《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》中认定原告在监理“兴宁区税务代征处办税大厅和办公室装修工程”中未按合同约定职责开展监理工作，材料进场不监督，未能及时发现质量缺陷问题，并根据《南宁市兴宁区定点施工和服务管理规定》第2.5条第2点第（5）项、第（9）项的规定对原告作出处罚。但根据兴宁区政府办公室2017年2月9日拟定施行的《南宁市兴宁区定点施工和服务管理规定》第2.5条第2点规定：“……有下列任意行为的工程次数累计达两次的，由城区住建局将情况书面报城区政府审定，取消该单位的年度定点资格，列入城区工程建设领域黑名单，没收全部定点单位履约保证金，并限期其三年内不能再进入城区工程承包市场；造成损失严重的，可根据实际情况进行处罚：……（5）咨询服务过程中给委托人造成重大经济损失的；……（9）不缴纳工程履约保证金的，或弄虚作假套工程款的；……”显然，被告认定原告的行为与其适用的规定并不相符，被告也未能提供证据证明原告的行为有达到上述规定行为的“工程次数累计达两次”的情形。被告在处罚通知中记载的《南宁市兴宁区定点施工和服务管理规定》第2.5条第2点第（9）项内容为“（9）不按合同履行职责的；”，明显与该条款的实际内容不符，“不按合同履行职责的”亦非第2.5条第2点全部第（1）至（11）项中的任何一项内容。因此，被告根据《南宁市兴宁区定点施工和服务管理规定》第2.5条第2点第（5）项、第（9）项的规定对原告作出处罚，显然认定事实不清，证据不足，适用依据错误。

另外，按照行政行为程序正当原则的要求，行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见，要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。因此，被告作为兴宁区建设行政主管部门，在作出对行政相对人不利的决定前，应当履行相应的行政程序，包括告知相对人作出行政行为的事实、理由及依据，听取相对人的陈述和申辩，告知相对人权利救济途径等。但本案中，被告并未开展前述任何程序即直接对原告作出《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》，显然不符合程序正当的要求。

综上所述，被告作出的《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》，事实不清，证据不足，适用依据错误，程序违法，依法应予撤销。原告的诉讼请求合法有据，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：

撤销被告南宁市兴宁区住房和城乡建设局于2018年6月20日对原告南宁市鑫帅建设监理有限责任公司作出的《兴宁区定点单位黑名单处罚通知》。

案件受理费50元（原告南宁市鑫帅建设监理有限责任公司已预缴），由被告南宁市兴宁区住房和城乡建设局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　滕　莹

人民陪审员　　苏丽娟

人民陪审员　　赖泳燕

二〇一九年十二月十八日

书　记　员　　罗　婕

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。

第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

（一）主要证据不足的；

（二）适用法律、法规错误的；

（三）违反法定程序的；

（四）超越职权的；

（五）滥用职权的；

（六）明显不当的。