***、福建省阳涵贸易有限公司等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕05民终2904号

上诉人（原审原告）：***，男，1956年1月30日出生，汉族。

委托诉讼代理人：蔡新鹏，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏伟，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省阳涵贸易有限公司。。

法定代表人：高东，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：何海明，陕西王炳森律师事务所律师。

原审第三人：浙江巍山建设有限公司。。

法定代表人：***，系公司董事长。

上诉人***因与被上诉人福建省阳涵贸易有限公司（以下简称阳涵公司）、原审第三人浙江巍山建设有限公司（以下简称巍山公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服华阴市人民法院（2021）陕0582民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求依法撤销华阴市人民法院（2021）陕0582民初293号民事判决；依法改判支持上诉人的一审诉请或者将本案发回重审；二、本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提交的及原审法院调取的证据无法证明案涉租金回到了上诉人的账户或上诉人控制的账户，或者损害了第三人的利益，原审以上诉人无相反证据证明为由推定上诉人构成抽逃出资，没有事实和法律依据，显失公平；二、原审法院只调取了3000万本票中1700万和600万的去向，并没有调取700万本票的详细兑付情况，就支持了原审法院执行裁定，不符合法律和事实情况；三、上诉人请求调取金彬的身份情况，原审法院未调查取证，程序严重违法。

福建省阳涵贸易有限公司辩称，华阴市人民法院（2021）陕0582民初293号民事判决事实认定清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。事实和理由：上诉人辩称该3000万是用于投标保证金，但未提交任何证据证明该笔款项用于投标，且1700万元转入个人账户不能说明是为缴纳投标保证金，一审判决是正确的，二审应当维持一审判决。

原审第三人浙江巍山建设有限公司未出庭亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：一、依法中止执行华阴市人民法院（2021）陕0582执恢33号执行裁定书；二、不得追加原告***为（2021）陕0582执恢33号案件的被执行人；三、诉讼费由被告承担。

一审法院经审理查明：巍山公司原名浙江省东阳市巍山建筑工程有限公司，成立于1993年6月29日，于2006年3月经工商行政管理部门核准后更为现名，系由***、赵小兵、应金红、应朝辉、陈章荣共同出资组建的有限责任公司，原注册资本为2022万元，实收资本2022万元，2009年4月8日原股东陈章荣将持有的344.188万元股份以1：1的比例转让给***，2010年4月22日原股东应金红将持有的162.304万元股份以1：1比例转让给李跃英。同日，巍山公司申请将注册资本从2022万元增加到5022万元，新增注册资本3000万元由股东应荣金认缴，于2010年5月6日一次性以货币形式缴足，增资后***出资为4395.1295万元，占变更后注册资本的87.52%，赵小兵出资305.2834万元，占变更后注册资本的6.08%、李跃英出资162.304万元，占变更后注册资本的3.23%、应朝辉出资159.2831万元，占变更后注册资本的3.17%。2010年5月6日巍山公司收到***缴纳的新增注册资本3000万元，当日东阳明鉴会计师事务所有限公司出具了验资报告。验资成功后第三人巍山公司于5月7日将3000万元从验资账户转入公司帐户，随即巍山公司以本公司为收款人，用途为投标款，向金华市商业银行申请了三张金额分别为600万元、700万元、1700万元的银行本票，当日金华市商业银行向该公司签发了三张银行本票，同日金华市商业银行东华支行将三张本票解付，其中1700万元转入金彬账户，600万元转入浙江恒丰房地产开发有限公司账户，另外700万元由中国银行东阳市支行兑付。阳涵公司与巍山公司买卖合同纠纷，经渭南市中级人民法院判决，一、阳涵贸易有限公司与巍山公司西安分公司签订的钢材采购合同终止履行；二、巍山公司于本判决生效之日起十日内支付阳涵公司钢材款、资金占用费共计4309153.41元及2013年10月17日后的资金占用费1050.687吨×4元/吨/天×天数（天数为自2013年10月17日起至清偿之日的天数）；三、巍山公司于本判决生效之日起十日内支付阳涵公司违约金（违约金为以未付货款及资金占用费4309153.41元为基数，自2013年10月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日的利息）；四、驳回阳涵公司其他诉讼请求。案件受理费46885元，由巍山公司负担45000元，由阳涵公司负担1885元。巍山公司不服提出上诉，陕西省高级人民法院于2016年6月7日作出（2015）陕民二终字第00004号民事判决书，一、维持渭南市中级人民法院（2014）渭中民二初字第00005号民事判决第一、二、四项；二、撤销渭南市中级人民法院（2014）渭中民二初字第00005号民事判决第三项；二审案件受理费46885元，由上诉人承担37508元，被上诉人承担9377元。由于巍山公司未履行还款义务，阳涵公司遂向一审法院申请执行，执行过程中因巍山公司唯一帐户被其他法院冻结，暂无财产可供执行，一审法院于2016年12月7日作出（2016）陕0582执507号执行裁定书终结本次执行。后阳涵公司以被执行人巍山公司股东***抽逃注册资金，申请追加其为被执行人，一审法院审查后，认为***的行为属于抽逃出资，依据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》追加其为被执行人，要求其在抽逃出资限额内向阳涵公司履行（2015）陕民二终字第00004号民事判决书确定的义务。***不服，提出执行异议之诉。

一审法院认为，本案争议的焦点是***是否构成抽逃出资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法解释三”）第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中阳涵公司虽未提供直接证据证明***存在该规定所列举的抽逃出资行为，但提供了巍山公司于2010年5月7日将新增注册资本3000万元以银行本票的形式从公司帐户转走的事实，银行本票收款人虽为巍山公司，但从巍山公司帐户的银行明细及一审法院调取的证据来看，3000万元增资款转入公司基本帐户当日，即以投标款的名义转至其他公司和个人名下，再未回到公司账户，对此原告及第三人并未做出合理解释，也未提供相关证据证明。公司法解释三第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”根据该规定，在阳涵公司提出了对***抽逃出资合理怀疑的证据后，原告***应就3000万出资款转入公司基本户之后的去向、用途及使用的合理性、正当性进行充分举证以反驳阳涵公司关于***抽逃出资的主张，然而***未予举证，在这种情况下，应作出对***不利的判断，即认定其构成抽逃出资。根据公司法解释三第十四条第二款的规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，***作为第三人巍山公司股东，应在其抽逃出资3000万元本息范围内对第三人不能清偿的债务承担补充赔偿责任。一审法院（2021）陕0582执恢33号执行裁定书追加***为被执行人，令其在抽逃出资3000万元范围内对第三人巍山公司所负债务承担责任，符合法律规定。综上所述，原告***的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第(二)项的规定,判决:驳回原告***的诉讼请求。案件受理费71544元,由原告***负担。

二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，且双方当事人均无新证据提交。

本院认为，本案争议的焦点是上诉人***是否构成抽逃出资及应否在抽逃出资的范围内对巍山公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。

本案中，浙江巍山建设有限公司成立于1993年6月29日，系由***、赵小兵、应金红、应朝辉、陈章荣共同出资组建的有限责任公司。原注册资本为2022万元，实收资本2022万元，2009年4月8日原股东陈章荣将持有的344.188万元股份以1：1的比例转让给***，2010年4月22日原股东应金红将持有的162.304万元股份以1：1比例转让给李跃英。同日，巍山公司申请将注册资本从2022万元增加到5022万元，新增注册资本3000万元由股东***认缴，于2010年5月6日一次性以货币形式缴足，增资后***出资为4395.1295万元，占变更后注册资本的87.52%。2010年5月6日巍山公司收到***缴纳的新增注册资本3000万元，当日东阳明鉴会计师事务所有限公司出具了验资报告。验资成功后第三人巍山公司于5月7日将3000万元从验资账户转入公司帐户，随即巍山公司以本公司为收款人，用途为投标款，向金华市商业银行申请了三张金额分别为600万元、700万元、1700万元的银行本票，当日金华市商业银行向该公司签发了三张银行本票，同日金华市商业银行东华支行将三张本票解付，其中1700万元转入金彬账户，600万元转入浙江恒丰房地产开发有限公司账户，另外700万元由中国银行东阳市支行兑付。

巍山公司以投标款的名义将3000万转至其他公司和个人名下，未提供投标文件，也未提供相关证据证明，更未对此行为作出合理的解释，上诉人***作为巍山公司的控股股东，亦未就3000万出资款转入公司基本户之后的去向、用途、转账的合理性、正当性进行充分举证说明，应当承担举证不能的法律后果。综合本案的证据，一审认定上诉人***构成抽逃出资并无不当。上诉人***作为原审第三人巍山公司股东，应在其抽逃出资3000万元本息范围内对第三人不能清偿的债务承担补充赔偿责任，一审法院（2021）陕0582执恢33号执行裁定书追加上诉人***为被执行人，令其在抽逃出资3000万元范围内对第三人巍山公司所负债务承担责任，符合法律规定。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费71544元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨新龙

审 判 员　秦文强

审 判 员　李　谦

二〇二一年十二月十二日

法官助理　王军涛

书 记 员　张蔓铌