***、**提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川19民终898号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年3月5日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省南江县。

委托诉讼代理人：杨美洲，巴中市南江县集州法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：**，男，1977年12月5日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省南江县。

上诉人（原审被告）：***，男，1989年12月15日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省巴中市巴州区。

被上诉人（原审被告）：巴中市金杨置业有限公司。

住所地：四川省巴中市巴州区后坝街方正大厦。

法定代表人：方金节，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张育德，巴中市诚信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：朱怀斌，男，1967年12月22日出生，汉族，大学文化，四川秦巴诚达工程勘察有限公司员工，住四川省万源市。

原审被告：四川秦巴诚达工程勘察有限公司。

住所地：四川省巴中市巴州区江北大道西段***号*幢*楼。

法定代表人：朱浩源，该公司董事长。

原审被告：朱浩源，男，1994年12月27号出生，汉族，大专文化，四川秦巴诚达工程勘察有限公司董事长，住四川省巴中市巴州区。

上诉人***、**、***因与被上诉人巴中市金杨置业有限公司、朱怀斌、原审被告四川秦巴诚达工程勘察有限公司、朱浩源提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初2337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：1.依法撤销（2018）川1902民初2337号民事判决书并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原判决认定上诉人承担30%责任划分过大。上诉人在务工时虽未系安全带，但当天工地务工人员均未系安全带，承包人及承建方均未严格强调必须系安全带，也未到工地检查监督，并非上诉人一人严重违反操作规程，不听指挥忽视安全，而是承包人及承建方管理人员忽视安全造成的现状。2.上诉人做为弱势群体靠出卖劳动力维持生计，受伤后头部严重损伤，作开颅手术，严重影响今后的正常生活，又无固定经济收入来源。按原判决执行，上诉人仅能获得17328.95元的赔偿款，这对上诉人来说非常不公平，上诉人既要承受身体创伤的痛苦又要承担赔偿责任的30%，违背了法律保护弱势群体的宗旨，故上诉人承担责任比例应在5%为宜。3.护理费计算错误，原判决认定上诉人住院期间被上诉人**垫付护理费10640元，应在上诉人总费用中扣除，但却只给上诉人认定了后续治疗费9000元，赔偿总额中未认定住院期间护理费10640元，导致了上诉人自付了住院期间护理费10640元，这显然是错误的。4.残疾赔偿金应按2017年标准执行，因上诉人起诉时2017年标准尚未公布，判决作出之前新标准已公布，原审法院否应以上诉人自愿主张为由而不做调整，这显然对上诉人不公平。5.原判回避被上诉人朱怀斌、金杨公司的赔偿责任，对其过错未做处罚。(原判认定本案所有合同系无效合同，那赔偿主体应是金杨公司，而非**、***。(**、***仅是小包工头，他们获得的仅是劳务的微小差价，而金杨公司和朱怀斌才是最大获利者，应由其承担赔偿责任而不是连带责任。虽原判认定他们存在过错，却不承担实际赔付，是故意偏袒被上诉人金杨公司和朱怀斌。(朱怀斌与金杨公司签订合同时，朱怀斌系中冶成都勘察研究总院有限公司的法定代表人，以个人身份签订承包合同，违反相关法律规定又逃避了国家税收，存在严重过错。综上，请求二审查清事实，公正改判。

上诉人**、***的上诉请求：1.撤销（2018）川1902民初2337号民事判决第一条中判决的：“由被告**、***在本判决生效之日起十日内赔偿原告119157.48元（含被告**已经垫支的101828.47元），被告朱怀斌、巴中市金杨置业有限公司承担连带责任”部分，并改判由被告朱怀斌、巴中市金杨置业有限公司承担赔偿责任;2.撤销（2018）川1902民初2337号民事判决第二条；3.撤销（2018）川1902民初2337号民事判决第三条中“被告**、***承担1260元，被告朱怀斌、巴中市金杨置业有限公司承担连带责任”部分，并改判由朱怀斌、巴中市金杨置业有限公司承担赔偿责任；4.本案一、二审案件受理费由原审被告巴中市金杨置业有限公司和朱怀斌承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1.朱怀斌系中冶成都勘察研究总院有限公司巴中分公司法定代表人，而该公司具备护坡作业施工资质，而一审原告错误认为四川秦巴诚达工程勘察有限公司具备作业资质，所以误告了四川秦巴诚达工程勘察有限公司，其实质是朱浩源系朱怀斌之子，为了逃避国有企业中高层干部严禁私自在外揽活的规定。所以，朱怀斌以私人名义承包了边坡护理作业，但金杨公司应当知道该合同是不能与不具备作业资格的私人签订。因此，本案的主要过错亦为原审被告金杨置业公司和朱怀斌及中冶成都勘察研究总院有限公司巴中分公司。2.为了查清本案事实，原审应当追加中冶成都勘察研究总院有限公司巴中分公司为本案被告，因为朱怀斌为中冶成都勘察研究总院有限公司巴中分公司负责人，其行为应当认定为职务行为。3.上诉人仅系施工班组负责人，其聘用被上诉人的主要目的和本案最大受益者为中冶成都勘察研究总院有限公司巴中分公司，朱怀斌和金杨置业有限公司。因此，认定二上诉人为本案的主要责任人于事实和法律不符。二、原审适用法律错误。原审认定被上诉人是有过错行为，其判决支持精神抚慰金缺乏依据。三、本案程序错误。1.本案案情复杂，不适用简易程序审理。2.事实上，本案漏列了中冶成都勘察研究总院有限公司巴中分公司为本案当事人，也未将朱怀斌的行为认定为职务行为。因此，判决上诉人为本案主要责任人，于法无据。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

被上诉人朱怀斌答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。

被上诉人金杨公司答辩称：我方不应当承担责任，请求驳回对我方的诉讼请求。

原审被告四川秦巴诚达工程勘察有限公司述称：本公司与边坡治理工程无任何关系，既没有与巴中市金杨置业有限公司签订施工合同，也没有与***签订劳动合同，不应承担责任。

原审被告朱浩源述称：我个人未与巴中市金杨置业有限公司签订合同，不应当承担责任。

一审法院认定事实：2015年7月22日，以巴中市金杨置业有限公司与朱怀斌签订了《边坡治理工程施工合同》。合同约定：工程名称为金杨金龙山庄1#、2#号楼后缘边坡治理工程，工程地点：巴州区西城办事处佛阳社区等事项。2015年7月22日，以朱怀斌、朱浩源为甲方，以***、**为乙方签订了《边坡支护工程施工劳务分部分项承包协议》。协议约定，工程名称为：金杨金龙山庄1#、2#楼后缘边坡治理工程。劳务单价：锚索按115元/m，锚杆按60元/m，锚喷60元/㎡、脚手架搭、拆（含脚手架的材料及租赁费用）18元/㎡，甲乙双方以实际工程量作为结算依据，此单价包含全部工作内容的人工费、机械费、车匪、机械运输费、安全措施费、油、电、水飞及辅材等（以上单价不含税）若可以用电、锚索、锚杆及锚喷价格统一降5元/m。工程期限开工日期：按甲方通知时间进场，2015年7月25日，合同总工期为60日，施工期间如遇大雨，停电等无法抗拒的特殊天气和不可抗力因素的影响，经甲方现场代表签字认可，工期可相应顺延。约定了甲方责任，十、负责购买乙方全部施工人员意外伤害保险（保险费用在乙方劳务费中扣减）。乙方责任：二负责安排施工作业人员，严禁55岁以上、身体残疾、历史病史、智障和儿童进入工地作业，经乙方负责人审定后的施工人员报甲方备案，特殊工种作业人员需持证上岗作业，相关人员及上岗资格证报甲方备案，五、负责施工作为中的一切安全责任，必须严格执行安全生产管理制度。六、服从甲方施工安排。按设计施工图施工，保证工程质量，达到验收合格标准，验收不合格，限期整改，直至合格为准，造成损失由乙方负责。七、负责工地安全，文明施工，施工场地架管、钢材、水泥及机具的协助看护。八、乙方必须对工人安全管理，按安全规范作为。不得冒险作业。乙方负责未施工作业人员办理保险并承担费用。之后，原告在被告**、***处从事劳务。2017年8月22日，原告在外架上打钻时，因未系安全带，不慎跌落至七至八米下的地面摔伤头部，当即被告**等工友将原告送入巴中市中心医院抢救住院治疗28天。被诊断为：右额叶脑挫裂伤伴血肿形成枕部头皮多处挫裂伤，右侧肩关节喙突骨折，双××症伴胸腔积液，于2017年9月19日出院疗养。

同时查明，被告**在原告受伤期间原告共计支原告在住院期间我垫付的医药费发票，共计82048.47元；在外购买药品费4400元；支付护工护理费380×28天=10640元；支付复查费用和住宿费共计900元；另出院时给原告营养费3000元；以上费用共计100988.47元。原告对此无异该费用由**垫付且原告也认可该费用。审理中，被告被**陈述，之后，又支付了原告另有5000元生活费，原告亦认可生活费由他支付，但是对于是否是5000元未予确认。且**未向本院提交支付原告生活费5000元的相关证票据。2017年12月25日，原告委托经四川明正司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：原告伤残十级，酌定务工期180日，护理期90日，营养期90日。产生鉴定费用1800元。审理中，原告自愿撤回对四川秦巴诚达工程勘察有限公司的起诉。

另查明：朱怀斌与朱浩源系父子关系。

一审法院认为：公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人人身财产的，应当承担民事责任。被告朱怀斌与被告金杨公司签订了《边坡治理工程施工合同》，尔后，又与被告朱怀斌、朱浩源为甲方，以***、**为乙方签订了《边坡支护工程施工劳务分部分项承包协议》。约定将被告朱怀斌、朱浩源将劳务转包给被告***、**。之后，原告在**、***聘请原告从事该项目的劳务。在施工过程中，因原告在高空作业时，未系安全带，导致从高空坠落而原告在提供劳务中受伤。被告***、**系该项目的劳务承包人，对其聘请的工人未尽到监督、管理职责，具有过错，应当承担相应的民事责任。同时，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告系成年人，应当具有安全意识，在高空作业时没有系安全带，故原告对自己受伤也应当承担相应责任。结合本案的实际情况，确认原告自己承担30%责任，被告***、**承担70%的责任为宜。被告金杨公司承包该工程后，便又将该工程承包与给个人朱怀斌个人，金杨公司明知被告朱怀斌继而又将没有相应的承包劳务转包资质而将该工程承包给***、**。其签订的合同均系无效合同。故金杨公司、朱怀斌亦具有过错，应当与***、**承担连带责任。被告朱浩源与被告朱怀斌系父子关系，在《边坡支护工程施工劳务分部分项承包协议》朱浩源作为甲方签字。庭审中，被告朱怀斌、朱浩源陈述：朱浩源只是帮其父朱怀斌他管理该工程事宜，不是真实的转包人。故朱浩源履行管理职责，系职务行为，对于原告主张被告朱浩源承担赔偿责任，不予支持。

审理中，原告自愿撤回对被告四川秦巴诚达工程勘察有限公司的起诉，予以准许。

原告提供的四川明正司法鉴定所鉴定结论，被告朱怀斌虽提出异议，但未在规定的时间内申请重新鉴定，视为放弃，对原告提供的证据予以采信。对于主张原告的各项费用：1.误工费。原告误工时限经鉴定为180日，被告提出异议，但未在规定的时间里重新鉴定，予以确认；但原告未提供其最近三年的收入证据，无法计算其平均收入状况，故其误工费本院酌定为18000元（100元×180天）；2.护理费。原告后续护理时限经鉴定为90日，其护理费为：9000元（100元×90天）；3.住院伙食补助费840元（30元×28天）；4.营养费。后续营养费经鉴定为营养90天，其营养费为：1800元（20元×90天）；5.残疾赔偿金。原告虽为农村户口，但原告在巴城内居住务工，并以务工收入为家庭主要生活来源，故原告的残疾赔偿金应当按照城镇人均可支配收入的标准计算。2017年四川省城镇居民人均可支配收入为30727元，其费用为：61454元（30727元×0.1×20年），原告主张残疾赔偿金53836.5元，予以确认；6.交通费。由于原告住院28天，结合需后续治疗的实际情况，本院酌定交通费为300元为宜；7.精神抚慰金。本院根据原、被告的过错程度，酌定原告精神抚慰金3000元为宜；8.本案鉴定费1800元系原告支付，本院予以确认；9.医药费。原告治疗用去医药82048.47元，另在药店购买药品费用4400元，共计为86448.47元，已由被告**支付；10.在庭审中查明，被告**在出院时给原告营养费3000元、复查费600元、住宿费300元、护理费10640元（380元×28天），原告予以认可，本院予以确认。另被告**辩称住院期间支付生活费5000元。原告对于支付生活费的事实予以认可，但对其数额未予认可，被告**未提供证据证实，因此，依法酌定被告**垫付的住院期间伙食费为840元（30元×28天），被告**共计垫支费用为：101828.47元，一并纳入本案处理。

综上，原告受伤产生住院及后续治疗的药费、误工费、伙食补助费、营养费、交通费、复查费、住宿费、护理费、残疾赔偿金共计170224.97元。由原告承担30%为51067.49元，被告**、***承担70%为119157.48元，应扣减被告**已支付的101828.47元，金杨公司、朱怀斌亦具有过错，应当与**、***承担连带责任。据此判决：一、原告***医药费86448.47元，误工费18000元、护理费9000元、营养费1800元、住院伙食补助费840元、残疾赔偿金53836.5元，交通费300元合计170224.97元，由被告**、***在本判决生效之日起十日内赔偿原告119157.48元(含被告**已经垫支的101828.47元)，被告朱怀斌、巴中市金杨置业有限公司担连带责任；其余费用51067.49元由原告自己承担。二、由被告**、***在本判决生效之日起十日内赔偿原告***精神抚慰金3000元，被告朱怀斌、巴中市金杨置业有限公司担连带责任；三、本案鉴定费1800元，原告***承担540元，被告**、***、巴中市金杨置业有限公司、朱怀斌承担1260元，被告朱怀斌、巴中市金杨置业有限公司担连带责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审审理查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。

本院认为，公民的合法权益受法律保护。被上诉人巴中市金杨置业有限公司将边坡治理工程违法分包给被上诉人朱怀斌个人后，被上诉人朱怀斌再次违法将部分工程分包给上诉人**、***，在施工过程中，上诉人**、***雇佣上诉人***进行边坡作业，在作业时，上诉人***从高空坠落受伤。作为雇主的上诉人**、***应当承担民事赔偿责任，违法发包工程的被上诉人巴中市金杨置业有限公司和违法分包工程的被上诉人朱怀斌，均明知是将工程发包和分包给不具有安全生产资质的个人。同时，上诉人***是成年人，在高空作业时未系安全带，忽视自身安全，对损害的发生也存在有过错的，按照法律规定可以减轻上诉人**、***的责任。故原审对责任比例的划分是符合法律规定的。虽上诉人***、**、***上诉认为**、***不承担责任，应由被上诉人巴中市金杨置业有限公司、朱怀斌独自承担责任，但按照法律规定的发包人的被上诉人巴中市金杨置业有限公司和分包人的被上诉人朱怀斌应当对上诉人**、***所担的民事赔偿责任承担连带清偿之责，**、***、巴中市金杨置业有限公司和朱怀斌之间的责任可另行主张，故上诉人**、***的该部分上诉理由不能成立。由于在一审中，上诉人***、**、***与被上诉人朱怀斌、原审被告四川秦巴诚达工程勘察有限公司、朱浩源已经确认了实际开支的医疗费86448.47元、护理费10640元，但在一审遗漏处理已开支的护理费10640元，故应将已开支的护理费用计入损失总额。虽上诉人**、***还认为不应当支持精神抚慰金，但上诉人***本身系头部颅脑损伤，且在本次事故中作为雇主的上诉人**、***承担主要责任，故原审按照法律规定支持精神抚慰金并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，但遗漏计算已开支的护理费用，应予变更。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初2337号民事判决第二、三、四条；

二、变更四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初2337号民事判决第一条即“原告***医药费86448.47元，误工费18000元、护理费9000元、营养费1800元、住院伙食补助费840元、残疾赔偿金53836.5元，交通费300元合计170224.97元，由被告**、***在本判决生效之日起十日内赔偿原告119157.48元（含被告**已经垫支的101828.47元），被告朱怀斌、巴中市金杨置业有限公司担连带责任；其余费用51067.49元由原告自己承担”为“上诉人***医药费86448.47元，住院伙食补助费840元、误工费18000元、护理费19640元、营养费1800元、残疾赔偿金53836.50元，交通费300元等，共计180864.97元，由上诉人**、***在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人***24777.01元（126605.48元扣减已垫支的101828.47元），被上诉人朱怀斌、巴中市金杨置业有限公司担连带责任；其余费用由上诉人***自行负担”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担方式不变。

二审案件受理费2010元，由上诉人***负担800元，上诉人**、***、被上诉人朱怀斌、巴中市金杨置业有限公司共同负担1210元。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄晓东

审 判 员　郭　毅

审 判 员　黎　明

二〇一八年八月二十三日

法官助理　张志民

书 记 员　魏廷桓