天津摩嵌动力技术有限公司与天津市化工设计院委托合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民事判决书

（2014）二中保民终字第0243号

上诉人（原审原告）天津摩嵌动力技术有限公司，住所地天津开发区第六大街110号天润科技园A401、402。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***，天津标高律师事务所律师。

委托代理人***，天津标高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）天津市化工设计院，住所地天津市南开区长江道孤山路2号。

法定代表人***，党委书记。

委托代理人***，男，该院副院长。

委托代理人*雄兵，天津森宇律师事务所律师。

上诉人天津摩嵌动力技术有限公司与被上诉人天津市化工设计院因委托合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2014年5月15日受理，于2014年9月19日作出（2014）滨功民初字第1322号民事判决。一审判决后，天津摩嵌动力技术有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月4日受理后，依法组成合议庭，并于2014年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人天津摩嵌动力技术有限公司的委托代理人***、***，被上诉人天津市化工设计院的委托代理人***、*雄兵，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2007年9月21日，原、被告签订《软件开发委托协议》，约定被告委托原告开发设计院项目管理系统。2008年3月14日，原告（受托方、乙方）、被告（委托方、甲方）签订《计算机软件开发（委托）合同》（以下简称软件开发合同），就委托开发系统软件作出具体约定，主要内容包括：委托开发系统名称为天津市化工设计院设计项目管理系统，该软件系统分为9个子系统；乙方有权根据合同约定和项目需要向甲方了解有关情况，调阅有关资料，向有关职能人员调查和了解，甲方应予配合；软件开发交付时间为2008年6月20日；软件试运行完成后，甲方应及时进行系统验收，乙方应以书面形式向甲方递交验收通知书，甲方在收到验收通知书1个工作日内，安排具体日期，由甲乙双方按照合同约定完成软件系统验收；开发软件总价款330000元，付款方式为预付30%、交付使用后付30%、交付使用后一周内付至95%、余5%作为质保金；乙方同意为甲方提供二年的免费软件维护和支持服务；乙方应及时对甲方相关人员进行培训，培训目标为受训者能够独立熟练地完成操作；乙方应在合同约定的时间内完成和交付合同项目，如开发工作延时，甲方给乙方15日宽限期，仍未完成的，乙方除应支付违约金20000元外，甲方有权要求乙方作出补偿和采取补救措施；如甲方未按约付款，甲方应向乙方支付违约金，但违约金总数不超过合同总价的10%。2008年6月29日，原、被告签订《摩嵌动力服务器和数据库销售合同书》（以下简称销售合同），约定被告向原告购买联想服务器T350一台、SQL2005数据库一套、windows2008server一套，价款共计137800元；付款方式为预付95%，余5%质保金，质保期为一年；任一方未能如期履约时（包括但不限于拒收货物、延迟提货、交货或付款），应每月按合同额的1%向对方支付违约金。

上述合同签订后，原告按照软件开发合同的约定设计开发了天津市化工设计院设计项目管理系统，并按照销售合同的约定向被告交付了服务器和数据库等硬件设备。2008年7月，原告出具《天津市化工设计院项目管理系统验收报告》。同年9月10日，被告确认该系统验收通过。

另，2007年9月25日至2008年12月15日期间，被告数次向原告支付合同款，金额共计338910元。

庭审中，原、被告共同确认如下事实：1、被告尚未支付软件开发合同款122000元及服务器和数据库销售合同款6890元，共计128890元；2、被告于2008年9月10日出具的验收意见包含了软件系统和硬件设备，即被告对原告交付的软件及硬件质量均予认可；3、合同中约定的交付使用时间为被告验收通过时间，质保期分别为验收通过次日起两年（软件开发合同）及一年（销售合同），即软件开发合同和销售合同质保期届满时间分别为2010年9月10日及2009年9月10日。

原告的诉讼请求：请求判令被告向原告支付设备余款及软件开发余款128890元、迟延付款违约金112924元，共计241814元；被告承担诉讼费。

被告答辩称，不认可原告的诉讼请求，请求法院依法驳回。理由有二：一是被告向原告最后一次付款时间为2008年12月15日，此后原告未再向被告催款，原告起诉已超过诉讼时效；二是原告未按合同约定对被告方操作人员进行培训，亦未向被告提供二年免费的软件维护和支持服务，由于原告的违约行为导致该系统一直未投入使用。

原审法院认为，原、被告签订的软件开发合同及销售合同系双方真实意思表示，内容于法无悖，应确认其法律效力。原告依约开发了天津市化工设计院设计项目管理系统，并向被告交付了该软件系统及服务器和数据库等硬件设备，且经被告验收通过，被告应当按照合同约定的期限和金额履行付款义务，否则应承担相应的违约责任。**、被告共同确认，截至目前被告尚欠原告软件开发款122000元及硬件销售款6890元，共计128890元。该两合同的质保期限均已届满，原告要求被告支付上述余款的主张，事实依据充分。关于被告提出的原告未完全履行软件开发合同中约定的人员培训及系统维护义务的抗辩意见，原审法院认为，原告在交付该管理系统后，已经对被告网管人员进行了培训，受各种条件所限，原告不可能也没有必要对被告每一名使用该管理系统的人员进行培训，委托合同中亦未作出相关要求，仅约定“乙方（原告）应及时对甲方（被告）相关人员进行培训”，故此原告已经履行了对被告相关人员进行培训的合同义务。关于系统维护义务，被告当庭陈述该管理系统由于一直未投入使用而不产生系统维护的问题，该管理系统是否投入使用并非原告所能掌控，未投入使用的不利后果亦不应由原告承担，被告以此抗辩称原告未履行系统维护义务而拒绝支付相应合同价款的意见，缺乏事实基础，不予采纳。

关于被告辩称本案原告之起诉已经超过诉讼时效的意见。根据已查明事实，软件开发合同项下最后付款期限应为2010年9月10日，销售合同项下最后付款期限应为2009年9月10日。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，除非存在诉讼时效中断的法定事由，上述两合同项下债务的诉讼时效应分别于2012年9月10日及2011年9月10日届满。从目前原告提交的证明诉讼时效存在中断情形，即诉讼时效期间原告曾积极向被告主张过合同项下债权的证据看，仅有一个孤证，即证人***的证言。该证言中关于原告曾多次向被告索要欠款的行为系通过原告的法定代表人***来完成，索要结果亦是由***向证人反馈，证人***本人并未直接向被告索要过合同余款，故该证言在证据性质上属于传来证据。因此，原告对于诉讼时效存在中断情形的主张，并未能提交有力证据予以证实，故对被告关于诉讼时效之抗辩意见，依法予以采纳。鉴于此，因原告主张被告支付软件开发款122000元及硬件销售款6890元的诉讼请求已经超过诉讼时效，依法不予保护。

关于违约金一节，根据上文所述，原告关于软件开发款及硬件销售款的诉讼主张已经超过诉讼时效，即违约金产生的基础债权已经丧失了胜诉权，故对依托于该基础债权的违约金请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条之规定，判决：驳回原告的全部诉讼请求。案件受理费4927元，由原告负担。

上诉人天津摩嵌动力技术有限公司不服一审判决，上诉至本院，请求撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：最初一审法院审理本案适用简易程序，后转为普通程序，普通程序审理是对简易程序审理的程序上的延续，在简易程序中已经确认的事实和证据，在普通程序中仍然应当采信，原审判决未写明简易程序中确认的事实，属于违反法定程序；证人***的证言并非孤证，可与证人***、法定代表人***的当庭陈述，以及其他在案证据相互佐证。

被上诉人天津市化工设计院答辩要求驳回上诉，维持原判。

二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。

二审经审理查明的案件事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为，一审审理程序是否存在违法之处，以及上诉人的原审诉请是否已经超过诉讼时效，是本案的争议焦点。

第一点，关于一审审理程序是否存在违法之处。上诉人认为，一审法院在适用简易程序审理本案时对证人***所做的询问笔录亦应作为证据予以采信，由于一审法院未采信该证据，因此一审审理程序存在违法之处。本院经审查认为，上诉人的该项上诉理由不能成立，理由如下：一审法院卷宗中的询问笔录记载证人***的主要证言内容为，“我和原告的法定代表人是中学同学；……；我进了被告院内，但是我没有上楼，也没有看见对方的领导，具体***上楼和对方说什么话我也不知道；……；事后我和***聊天的时候***提到的，判断***是去要账的；……；印象中去过两三次，最早一次大概是2011年秋天，后面2012年也去过，具体时间记不清了，2013年是4月到5月的样子，但是一次都没有上楼，没有见过他们的人。”前述证人证言不能证明待证事实，即上诉人持续多次向被上诉人追索欠款。与此同时，在本案转换为普通程序审理以后，证人***确未出庭作证，并接受质询。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，“证人应当出庭作证，接受当事人的质询；证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”证人***并非在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言，因此，***的证人证言不能视为出庭作证。综上，一审法院未将***的证人证言作为证据使用并采信，并无不当。

第二点，关于上诉人的原审诉请是否已经超过诉讼时效期间。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算；第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

上诉人主张其曾持续多次向被上诉人提出付款要求，以证人***、***的证言为证。依前所述，证人***的证言既不能证明待证事实，亦不应予以使用。一审法院卷宗中的询问笔录记载证人***的主要证言内容为，“……；2011年3月份左右会计就开始催我，说这个钱怎么还没给，然后我就以这个数据库即将过期提醒他们升级为理由，给对方技术负责人**打电话，问过这个钱的事；……；*总从2011年开始就总是拿着茶叶去问对方钱的事；……；2013年4、5月份在我公司搬家前我又给**打电话，还是问钱的事，**还是说他做不了主”。一审法院卷宗中的开庭笔录记载证人***出庭作证的主要证言内容为，“……，到2010年底，我们给被告打电话，数据库操作系统要过期，让他们小心一点，毕竟他们未付款，被告说国企不会欠钱，我们公司逢年过节去看望客户，买一些比较贵的礼品和茶，我们老总找客户去谈，2013年5月，我们公司要搬家，赶紧给被告打电话，问他们老大在不在，他们说正好在，想让他们帮我们推荐其他的设计院，我赶紧告诉*总，*总去了之后告诉我他们不会给钱了，……。”据此，***的证人证言亦不足以证明上诉人在诉讼时效期间内曾持续多次向被上诉人提出付款要求，且证人***系上诉人公司员工，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。我国法律规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。本案中，上诉人未能提交充足有效的证据证明存在诉讼时效中断的情形，故一审法院对本案处理结果并无不当，应予维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4927元，由上诉人天津摩嵌动力技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员**

代理审判员***

二〇一四年十二月九日

书记员***

速录员卢山