江苏凯业建设工程有限公司与***、镇江开诚置业有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏11民终2587号

上诉人（原审第三人）：江苏凯业建设工程有限公司，住所地常州市西太湖科技产业园兰香路**。

法定代表人：陆贤良，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱联海，江苏江豪海信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛春霞，江苏江豪海信（靖江）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年11月10日生，住常州市武进区。

委托诉讼代理人：杨志勇，江苏友联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：印霄龙，江苏友联律师事务所律师。

原审被告：镇江开诚置业有限公司，住所地镇江新区大港银山南路。

诉讼代表人：封孝权，该公司破产管理人负责人，江苏汇典律师事务所主任。

委托诉讼代理人：黄燕青，江苏汇典律师事务所律师。

上诉人江苏凯业建设工程有限公司（以下简称凯业公司）因与被上诉人***，以及原审被告镇江开诚置业有限公司（以下简称开诚公司）破产债权确认纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初2892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

凯业公司上诉请求：依法改判镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初2892号民事判决，认定被上诉人对原审被告不享有破产债权，判决驳回被上诉人全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定基本事实不清，导致判决错误。1.原审判决与江苏省高级人民法院生效判决内容冲突。根据江苏省高级人民法院（2019）苏民终80号判决认定，镇江市中级人民法院两份生效判决确定的开诚公司应支付的工程款，应由开诚公司先向上诉人支付，然后由上诉人根据约定向***支付。该判决早已生效，对开诚公司工程款支付对象、支付顺序上的认定形成了既判力，当事人和法院都应当受该判决内容的约束。2.根据江苏省高级人民法院的上述判决，上诉人与***是挂靠关系，***为挂靠关系下的实际施工人。***并未提供证据证明其与开诚公司形成了事实上的建设工程法律关系，其无权突破合同相对性，直接向开诚公司主张建设工程合同权利。3.2017年3月1日的分配协议是上诉人与***对执行到开诚公司的工程款债权如何处理事先达成的一致意见，其中包含了对***欠付上诉人债务的结算，原审法院依法应充分尊重双方的意思自治，但原审法院在双方已达成分配协议的情况下，仍判决***应得全部土建工程款，免除***的合同义务，剥夺上诉人的合同权利，对上诉人是极其不公平的，是原审法院用其公权力对私权利的非法干预。

***答辩称：案涉的一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求，且被上诉人认为上诉人只是作为原审案件的第三人并不能直接来否认被上诉人对原审被告的债权。请求二审法院查明事实，驳回上诉。

开诚公司答辩意见同一审答辩意见，并称请法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：1、确认***对开诚公司享有工程款债权43989676元及利息31622464元（暂计算至2018年8月31日止）；2、判令***对开诚公司享有的上述债权享有优先受偿权；3、判令开诚公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2011年8月左右，凯业公司（乙方）与开诚公司（甲方）、常州市和诚建设工程有限公司（以下简称和诚公司）签订一份《建设工程施工合同》（以下简称施工合同一），该合同约定凯业公司承建镇江乐业中心集体宿舍6号-9号楼的土建工程和装修工程，开工日期为2011年8月20日，竣工日期为2012年4月30日，合同价款暂定为32426701元，陆贤良担任项目经理，***担任常务项目副经理。开诚公司、和诚公司、凯业公司分别在该合同上加盖公章，***作为凯业公司委托代理人在乙方处签名。

2011年10月左右，凯业公司与开诚公司、和诚公司签订一份建设工程施工合同（以下简称合同二）。该合同约定：工程名称为镇江乐业中心中央厨房；工程内容为土建安装；开工日期为2011年11月1日，竣工日期为2012年6月27日；合同价款暂定16145381元。该合同签章处，开诚公司、和诚公司在甲方处分别加盖公章；凯业公司在乙方处加盖公章，其委托代理人***在乙方处签名。

2012年4月12日，凯业公司（甲方）与***（乙方）签订一份《建筑工程经济承包合同书》（以下简称承包合同一）。该合同约定凯业公司将其从开诚公司承接的镇江乐业中心集体宿舍6号-9号宿舍楼及中央厨房建设工程承包给***施工，实行项目经理（承包人）负责制，由***独立核算，自负盈亏，***购买材料、租赁设备等一切与工程有关所发生的债权、债务均由***自行负责，与凯业公司无涉。凯业公司收取***工程总价的9%税金和管理费。

2012年9月28日，凯业公司与开诚公司、和诚公司签订一份建设工程施工合同（以下简称合同三）。该合同约定：工程名称为镇江乐业中心集体宿舍10号楼、11号楼，精英家园17号—20号楼以及地下车库工程：工程承包范围为土建安装总包；开工日期为2012年10月1日，竣工日期为2013年10月31日；合同价款为107188200元，该合同签章处，开诚公司、和诚公司在发包人栏中分别加盖公章；开诚公司法定代表人朱朝辉、和诚公司法定代表人王晓刚在发包人栏中分别签名；凯业公司在承包人栏中加公章，其委托代理人***在承包人栏中签名。

2012年12月20日，凯业公司（甲方）与***（乙方）签订两份《建筑工程经济承包合同书》（以下简称承包合同二、承包合同三）。承包合同二约定凯业公司将其从开诚公司承接的镇江乐业中心集体宿舍10号楼、11号楼建设工程承包给***施工，承包合同三约定凯业公司将其从开诚公司承接的镇江乐业中心精英家园17号-20号楼及地下车库建设工程承包给***施工。两份承包合同均约定建设工程实行项目经理（承包人）负责制，由***独立核算，自负盈亏。***购买材料、租赁设备等一切与工程有关所发生的债权、债务均由***自行负责，与凯业公司无涉。承包合同二中，凯业公司收取***工程总价的9%税金和管理费。承包合同三中，凯业公司收取***工程总价的8.5%税金和管理费。

凯业公司与开诚公司、和诚公司签订三份施工合同后对工程进行了施工，该三份合同履行过程中，因开诚公司、和诚公司欠付工程款，凯业公司于2014年10月向镇江市中级人民法院提起诉讼。2015年1月13日，镇江市中级人民法院开庭审理了凯业公司诉开诚公司、案外人和诚公司建设工程施工合同纠纷一案，凯业公司的诉讼请求为判决开诚公司、和诚公司支付工程进度款2800万元和利息698.24万元（计算至2014年9月30日，2014年10月1日起至实际付清之日止的利息按照月利率1.86%计算）。2015年2月11日，镇江市中级人民法院作出（2014）镇民初字第141号民事判决书，判决：“镇江开诚置业有限公司、和诚公司于本判决生效后十日内向江苏凯业建设工程有限公司给付工程进度款2800万元及利息698.24万元（计算至2014年9月30日，2014年10月1日起至付清之日止的利息按照月利率1.86%计付）。案件受理费216712元，保全费5000元，合计221712元，由开诚置业、和诚公司负担。”和诚公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院于2015年10月作出（2015）苏民终字第424号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。（2014）镇民初字第141号民事判决书的事实认定部分载明：“2014年1月28日，和诚公司法定代表人王晓刚在一份《江苏凯业工程量估算》表下侧注明2013年底要付5300万，2014年元月30号结束付2000万，余3000万元没有付，按小贷利息承担1.86%每月，到2014年7月1号前付清所有前面欠3000万并签名。2014年6月27日，和诚公司法定代表人王晓刚在一份《1800万的贷款利息明细》表下侧注明“以下利息合计134万元，2013年10月15日-2013年12月15日利息共计74万元；2013年12月15日-2014年1月30日利息共计55万元；以上利息总计263万元”等内容并签名。开诚置业在王晓刚签名的右侧处加盖公章。

2016年4月25日，凯业公司再次以开诚公司、和诚公司为被告向镇江市中级人民法院提起诉讼，其诉讼请求为：“1、确认诉讼双方就镇江乐业中心集体宿舍6号-9号工程项目、镇江乐业中心中央厨房工程项目、镇江乐业中心集体宿舍10号-11号、精英家园17号-20号及地下车库工程项目所签订的三份建设施工合同自2016年4月8日起解除；2、开诚公司、和诚公司向凯业公司支付剩余工程款35708184元及其利息；3、确认凯业公司对镇江乐业中心集体宿舍10号-11号、精英家园17号—20号及地下车库工程在未支付的工程款范围内享有在建工程优先受偿权。”镇江市中级人民法院经审理后，于2017年1月23日作出（2016）苏11民初225号民事判决书，判决内容为：“一、江苏凯业建设工程有限公司与镇江开诚置业有限公司、常州市和诚建设工程有限公司就镇江乐业中心集体宿舍6号一9号楼工程项目、镇江乐业中心中央厨房工项目、镇江乐业中心集体宿舍10号-1号楼，精英家园17号-20号楼及地下车库工程项目所签订的三份建设工程施工合同自2016年4月8日起解除；二、镇江开诚置业有限公司、和诚公司于本判决生效后十五日内向江苏凯业建设工程有限公司支付工程款35708184元及利息（自2016年4月9日起至实际给付之日止，按照银行同期同类贷款利率计算）；三、确认江苏凯业建设工程有限公司对镇江乐业中心集体宿舍10号、11号楼，精英家园17号楼、18号楼、19号楼、20号楼及地下车库工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。案件受理费220341元，由开诚公司、和诚公司负担。”该判决作出后，各方当事人均未上诉，该判决目前已发生法律效力。

2017年3月1日，凯业公司与***签订《协议书》一份，就上述两份生效判决中能够执行到的工程款及其他相关费用的分配与承担进行了约定，主要内容如下：若第一笔资金执行到2000万元，按一定顺序和比例在凯业公司、张健康和***之间分配；若能执行到第二批执行款约3750万元，再按一定比例在凯业公司、张健康和***之间分配；若第一批工程款不足2000万元，从第二批执行款中补足再行分配；若第一笔资金执行到3000万元，按一定顺序和比例在凯业公司、张健康和***之间分配；若能执行到第二批执行款约2750万元，再按一定比例在凯业公司、张健康和***之间分配；若第一批工程款不足3000万元，从第二批执行款中补足再行分配。该协议同时约定，诉讼及执行过程中所产生的所有相关费用均由***承担。一审庭审中，凯业公司陈述，该《协议书》是扣除镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第141号民事案件中已执行到的款项614万余元，再按照判决载明的利息标准计算至2017年3月1日，得出凯业公司依据两份民事判决应当获得的工程款本金5750余万元及利息2120余万元之后作出的约定。

2017年10月18日，***在常州市中级人民法院起诉凯业公司，其诉讼请求为：“1.判令凯业公司立即支付***工程款70690584元及逾期利息（暂算至2017年12月31日，合计32339328.84元）至付清为止；2.凯业公司支付***为实现债权垫付的费用共计442053元；3.本案诉讼费用、保全费用均由凯业公司承担。”常州市中级人民法院于2018年7月24日作出（2017）苏04民初137号民事判决书，该判决书中认定：“庭审中，凯业公司与***均确认，***的施工内容仅涉及土建，不包括安装工程，水电工程系案外人张健康实际承接施工。案涉工程核定的总工程款为150108184元，其中***施工的土建工程结算审定价为139459626.66元，凯业公司已向***支付工程款为95469950元，尚未支付的工程款为43989676.66元……”该判决内容为：“一、江苏凯业建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程进度款及利息合计3847830.2元；二、驳回***的其他诉讼请求”。凯业公司不服上述判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院审理后，对常州市中级人民法院查明的事实予以确认，其认为常州市中级人民法院（2017）苏04民初137号民事判决书中认定***与凯业公司之间系挂靠关系而非内部承包合同关系并无不当，凯业公司实际收到开诚公司的工程款金额为92541634.52元，然凯业公司已向***支付的工程款金额总计为95469950元，该金额已经超出开诚公司支付给凯业公司的工程款，常州市中级人民法院的（2017）苏04民初137号民事判决书认定凯业公司就其2015年8月13日收到的4141634.52元执行工程款再向***分配支付不当，故江苏省高级人民法院于2019年3月20日作出（2019）苏民终80号判决书，判决内容为：“一、撤销江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04民初137号民事判决书；二、驳回***的全部诉讼请求。”

另查明：因开诚公司不能偿还到期债务且明显缺乏清偿能力，案外人武进区牛塘众群交通设施厂于2017年9月27日向镇江市中级人民法院提出申请，申请对开诚公司进行破产清算，镇江市中级人民法院于2018年6月21日作出（2018）苏1191破申5号民事裁定书，受理开诚公司的破产申请，并指定江苏汇典律师事务所为开诚公司的破产管理人。开诚公司进入破产清算程序后，凯业公司持已经生效的镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第141号、（2016）苏11民初225号民事判决书，向破产管理人申报工程款债权、利息及在建工程优先受偿权。破产管理人于2018年12月26日在第一次债权人会议管理人工作报告中确认凯业公司享有的债权总额为97883552.82元，并对在建工程享有优先受偿权。

2019年4月17日，***以实际施工人的名义向破产管理人申报工程款债权（其中工程款总计43989676.5元、利息31622464元）、在建工程优先受偿权。破产管理人收到***的债权申报申请后，于2019年8月12日向***出具了债权审查情况通知书，对***申报的债权不予确认。嗣后，***向一审法院提起本次诉讼。

一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、在开诚公司破产且凯业公司向破产管理人申报的债权经破产管理人确认的情况下，作为挂靠关系的实际施工人（***）是否有权作为债权人向破产管理人申报债权；二、***是否享有建设工程价款优先受偿权。

关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***与凯业公司之间系挂靠关系已经江苏省高级人民法院（2019）苏民终80号判决书确认，***借用凯业公司的资质与开诚公司签订的三份建设工程施工合同应属无效，现无证据证明建设工程验收不合格，故作为挂靠关系的实际施工人，其有权向发包人即开诚公司主张权利。***施工的土建部分的工程结算审定价为139459626.66元，凯业公司已向***支付工程款为95469950元，尚未支付的工程款为43989676.66元，上述事实经过已生效的江苏省高级人民法院（2019）苏民终80号民事判决书确认，且上述工程款金额小于镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第141号民事判决书、（2016）苏11民初225号民事判决书中确定的开诚公司欠付凯业公司的工程款金额，故对***要求确认对开诚公司享有工程款43989676元的诉讼请求，一审法院予以支持。开诚公司及第三人认为***无权向开诚公司主张工程款的答辩意见，于法无据，不予采信。

关于***主张的利息问题。《中华人民共和国破产法》第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”。本案中，一审法院受理开诚公司破产案件的时间为2018年6月21日，故***主张工程款利息时间截止日期应为2018年6月20日。如前所述，凯业公司欠付***的工程款数额为43989676.66元，而镇江市中级人民法院两份生效民事判决中判决的金额涵盖了涉案工程土建和水电安装两部分内容，结合土建和水电安装工程量审核结算比例，***与凯业公司双方确认的工程欠款总额以及两份判决书作出时间的先后顺序，经过计算，可以确认***应得镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第141号民事判决书中确定的工程进度款2800万元中的26011968.99元以及截至2014年9月30日利息6982400元中的6487074元，2014年10月1日至2018年6月20日期间的利息，以26011968.99元为基数，按照月利率1.86%计算为21901037元。***应得镇江市中级人民法院（2016）苏11民初225号民事判决书中确定的工程款17977707.67元及该款自2016年4月9日起至2018年6月20日期间，以17977707.67元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，经计算为1902391元。据此可以确认***享有的截至2018年6月20日的工程款利息为30290502元（6487074元+21901037元+1902391元）。***向开诚公司主张2018年6月21日至2018年8月31日期间的工程款利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。

关于争议焦点二。镇江市中级人民法院（2016）苏11民初225号民事判决书中已经判决确认凯业公司对镇江乐业中心集体宿舍10号、11号楼，精英家园17号楼、18号楼、19号楼、20号楼及地下车库工程的建设工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，如前所述，***在已经享有工程款债权的情形下，理应享有建设工程价款优先受偿权。

关于建设工程价款优先受偿权范围的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”根据上述规定，***享有的建设工程价款优先受偿权的范围不包括逾期支付工程价款的利息。工程进度款是由发包人按照工程进度与承包人及时进行结算的款项，本案中开诚公司未能及时支付凯业公司工程进度款，导致凯业公司被迫向小贷公司借贷资金用于涉案工程，该部分的利息开诚公司应当支付给小贷公司，开诚公司明知且认可该部分利息最终由其承担的前提下，该部分利息属于资金成本，与垫资款的性质并无本质上的区别。因镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第141号民事判决书中确认开诚公司实际向小贷公司贷款的金额为1800万元，上述贷款产生的利息为19643965.72元（截至2014年9月30日的利息为4488685.72元，2014年10月1日至2018年6月20日期间的利息为15155280元），因镇江市中级人民法院两份生效民事判决中判决的金额涵盖了涉案工程土建和水电安装两部分内容，结合土建和水电安装工程量审核结算比例（139459626.66÷150108184元=92.9%），上述贷款金额产生利息的92.9%即18249244.2元应纳入***的优先受偿权的范围。镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第141号民事判决中确定18249244.2元之外的利息以及（2016）苏11民初225号民事判决中确定的利息，属于发包人逾期支付工程款的利息，不应纳入优先受偿权的范围。据此，可以确定***对镇江乐业中心集体宿舍10号、11号楼，精英家园17号楼、18号楼、19号楼、20号楼及地下车库工程的建设工程部分的折价或者拍卖的价款在62238920.2元（43989676元+18249244.2元）范围内享有优先受偿权。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国破产法》第四十六条第一款、第五十八条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认***对镇江开诚置业有限公司享有工程款债权43989676元以及截至2018年6月20日工程款利息债权30290502元；二、确认***对镇江乐业中心集体宿舍10号、11号楼，精英家园17号楼、18号楼、19号楼、20号楼及地下车库工程的建设工程部分的折价或者拍卖的价款在62238920.2元范围内享有优先受偿权；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费收取80元，由镇江开诚置业有限公司负担。

二审中，各方均未提供新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，经江苏省高级人民法院（2019）苏民终80号民事判决确认，***施工的案涉工程土建部分的工程结算审定价为139459626.66元，凯业公司已向***支付工程款95469950元，尚未支付的工程款为43989676.66元，该工程款金额小于本院（2014）镇民初字第141号民事判决以及（2016）苏11民初225号民事判决确定的开诚公司欠付凯业公司的工程款。同时，江苏省高级人民法院上述判决确认***是案涉工程土建部分的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，***作为挂靠关系的实际施工人，有权向发包人主张土建工程对应的欠付工程款。因此，一审法院确认***对开诚公司享有工程款43989676元并对其承建的土建部分享有优先受偿权并无不当。

关于2017年3月1日达成的分配协议，虽然***、凯业公司在该协议中对本院生效判决确定的欠付工程款如何分配问题进行了约定，但生效判决确定的开诚公司、和诚公司应支付的工程款总额中，包括有案外人施工的水电安装工程款，且该协议约定的分配比例也影响了案外人的相关权益。一审法院针对***施工的案涉工程土建部分工程款的处理，既未影响案外人的权利，分配比例亦可在相关破产案件中得到统一执行。故本院对凯业公司所持原审法院用公权力干预私权利的上诉理由不予采纳。

综上，上诉人凯业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人江苏凯业建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　戴晓东

审判员　　朱宝华

审判员　　沈　荷

二〇二〇年十一月二十三日

书记员　　袁则莉