某某与某某、江某某环保工程股份有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民事判决书 （2021）苏08民终1425号 上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1979年4月1日出生，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：***，***第律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***第律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1976年3月12日出生，住江苏省高邮市。 委托诉讼代理人：***，江苏冠文（淮安）律师事务所律师。 原审被告：江***环保工程股份有限公司，住所地江苏省启东市经济开发区南苑西路1085号。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审被告：江苏**钢铁有限公司，住所地江苏省淮安市西安南路188号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏天立言信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏天立言信律师事务所律师。 原审被告：六安市**劳务服务有限公司，住所地安徽省六安市金安区三十铺镇皖西大道2170号。 法定代表人：**，该公司总经理。 上诉人**因与被上诉人***、原审被告江***环保工程股份有限公司（以下简称“**公司”）、江苏**钢铁有限公司（以下简称“**公司”）、六安市**劳务服务有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初3329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 **上诉请求：撤销原审判决，改判**无需支付***47544.66元；一、二审诉讼费用、鉴定费由***承担。事实和理由：1.***无证据证明其实际完成工作量，应当承担举证不能的不利后果。2.**支付给***的款项和为其垫付款项已超过***应得款项。3.**在一审中举证证明***施工质量不合格，一审未予采信错误。4.**支付给***的劳务费应从工程款中扣除。 被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：一、对于工程价款和工程量问题，双方合同约定是按照施工蓝图进行结算。***提供的其与**的通话录音可以证明***施工的是三条管线。涉案工程造价经过司法鉴定，鉴定结果合法有效，**的辩解不能成立。二、超付款项问题，**主张以**公司和**公司签订的补充协议确定涉案工程的工程款无事实和法律依据，本案工程已经经过司法鉴定。三、对于施工质量问题，一审判决认定事实清楚。四、***不是我方施工人员，其劳务费用不应由我方承担。 原审被告**公司述称，原审认定**公司不承担责任应当予以维持。**的四条上述理由均不要求**公司承担付款义务，请求二审依法认定。 原审被告**公司述称，**公司是案涉工程发包人，一审已经查明我公司已经结清工程价款，故**公司不承担责任。 原审被告**公司未作**。 ***向一审法院提出诉讼请求：判令**支付工程款149067.1元及利息（自2020年2月1日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），**公司、**公司承担连带责任，**公司在欠付工程款范围内承担连带责任，**承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年1月18日，**公司与**公司签订“18号合同”、“17号合同”，约定：**公司承揽**公司发包的烧结球团厂1#、2#原料场转运站新增各两套集中除尘器系统拆除现有干涉设备，设计、制造、安装、调试除尘系统及配套的辅助设施。1#原料场的合同总价为750万元（其中设备费为637万元，建安费为113万元）；2#原料场的合同总价为764万元（其中设备费为646万元、建安费为118万元）。2018年6月6日，**公司与**公司签订《合同补充协议》，约定“18号合同”合同总价750万元调整为7435375.38元（其中设备费为6315555.56元，建安费为1119819.82元）。截止2020年1月21日，**公司已付清**公司工程款17809531.07元。 2018年7月11日，**挂靠**公司（乙方）与**公司（甲方）签订《工程施工合同》，载明：乙方工程承包范围：1、1#、2#原料场集中除尘工程各个吸尘点到除尘器进口法兰所有管道、管件的安装。2、天圆地方、管道加强筋、管道支吊架及吸尘罩等的制作、安装。3、管道阀门的安装。4、以上施工内容必须严格按照施工图纸和业主要求除锈、油漆等工作。5、详见工艺图纸内涉及所有施工内容。合同价款：1#、2#原料场集中除尘工程各个吸尘点到除尘器进口法兰所有管道、管件的安装，天圆地方、管道加强筋、管道支吊架及吸尘罩等的制作、安装，管道阀门的安装其综合单价为1900元/吨等。后双方签订《补充协议》，载明：1、1#、2#原料场集中除尘工程各个吸点到除尘器进口法兰所有管道、管件的安装，天圆地方、管道加强筋、管道支吊架及吸尘罩、管道阀门等的安装，合同总价款暂定为68万元。2、该合同总价款最终金额以实际结算金额为准。（未载明签订时间）**公司已于2019年10月8日注销登记。 **公司（甲方）与**公司（乙方）签订《施工协议》，载明：对**公司1#、2#原料场集中除尘器制作、安装工程后期增加工程量做以下协议：1、1#、2#原料场集中除尘器增加平台栏杆、管路整改及其他现场消缺等直至工程竣工验收合格所有施工内容，合同总价款暂定为58.8万元。2、该合同总价款最终金额以实际结算金额为准。（未载明签订时间）**公司已与**公司、**公司结清工程款。 2018年7月24日，**（甲方）与***（乙方）签订《工程施工合同》，载明：工程名称：**公司1#、2#原料场集中除尘器外网系统的制作、安装工程。乙方工程承包范围同**与**公司签订的《工程施工合同》约定的内容。开工日期为2018年7月15日开工，竣工日期为2018年8月30日竣工。合同价款：1#、2#原料场集中除尘工程各个吸尘点到除尘器进口法兰所有管道、管件（不论管道直径大小）的安装，天圆地方、管道加强筋、管道支吊架及吸尘罩等的制作、安装，管道阀门的安装其综合单价为1400元/吨。该综合单价包含了所有完成此项工程所需的人工、机械、辅材、除锈、油漆、工程投产时护驾保航等费用，以及施工单位管理费等一切费用，同时也包含了施工安全防护费、文明施工措施费、施工人员意外伤害保险、现场经费及合同所含的所有风险、责任及不可预计的费用，因此不再计取任何其它费用。合同价款的支付：全部施工完毕且竣工验收合格，30日内办理完结算手续，乙方向甲方提供3%专用增值税发票后15日内工程款付至确认工程量的95%；质保金5%，工程正常运行之日起一年内正常无问题后，30日内一次性付清。结算方式：按施工蓝图净量进行最终结算等内容。甲方向乙方提供施工用水、电，费用由乙方承担等。1#原料场在本市**大道东侧，分东西两条管道；2#原料场在本市**大道西侧，亦分东西两条管道。管道均为南北走向。 上述事实，有“17号合同”、“18号合同”、总分类明细账、公司准予变更登记通知书、《合同补充协议》、《工程施工合同》、《补充协议》、《施工协议》、中国银行国内支付业务付款回单、江苏启东农村商业银行自助回单、增值税专用发票及双方当事人**在卷佐证。 关于工程量，***诉称，其做三条管道的安装及安装前拆除工作。**辩称，1#原料场：东边主管道及支管道是***做的；西边主管道是***做的，从南向北第2、3、4号转运站支管道不是***做的，其他都是***做的。2#原料场：西边主管道就支管道是***做的。三条管道安装之前拆除工作不是***做的。 ***举证如下：1、其与**于2020年4月2日18点11分时通话录音整理材料，载明：……***：去年我们不是总共做了三条管线嘛？**：是三条管线，14万的、一个29万的，一个20万的西边的……2、证人***作证称：“***雇佣我管理和代班，我可以代***从**处拿钱，主要干的就是管道安装，我们做了路东的两条线，路西的做了西边的一条线，主要就是做管道，有主管道、支管道、支架、除尘罩，碍事的地方需要拆除，不碍事的就不要拆，具体拆多少我不记得了，支管道也是我们施工的，有的支管道没做是不需要更换。我不认识***，我认识一个小韩，不知道大名是不是叫***。”**质证称：“通话录音整理材料与通话内容差不多，但不能证明拆除是***完成。***应该认识***，***帮干活了，别的**无异议。” **举证如下：1、图纸。2、署有***于2020年6月23日出具的情况说明：“本人***，身份证，2018年5月26日至8月31日在**公司1号、2号原料场受理安排负责现场调度，同时在管理，同时在现在有2个班组，分别是***班组，负责西1西2和东1线（其中***班负责西2号施工）***班组西1部分转运站，***负责整条东2线和17个弯头制作。”旨在证明，***完成的三条管道线路不需要拆除。***质证称：“对图纸真实性不清楚。对***的书面证明材料真实性、合法性、关联性不认可。” 关于工程价款，***诉称，三条管道的费用为435567.1元。**辩称，认可三条管道费用为330970元。经***申请，一审法院委托淮安市财建工程咨询有限公司（以下简称“财建公司”）进行司法鉴定，2020年11月26日，财建公司作出淮财鉴（2020）第07号“关于**公司1#、2#原料场集中除尘器外网系统的制作、安装工程造价鉴定结果报告书”（以下简称“鉴定报告”），鉴定结果：根据***提供的工作范围鉴定结果为426044.66元；根据**提供的工作范围鉴定结果为330970.15元。***向财建公司交纳鉴定费1万元。***质证称，对鉴定结果426044.66元认可，对鉴定结果330970.15元不认可。**质证称，对鉴定结果330970.15元认可，对鉴定结果426044.66元不认可。 关于付款，**主张已支付***款312980元，其中：***领取28万元，付***款21680元，付***找来的***款11300元。***对***领取28万元认可，对支付***、***款不认可。**举证如下：1、署有***于2020年6月23日出具的书面材料（内容同上）。2、其与***于2020年4月2日18时11分的通话整理材料，载明：“柏：是3条管线吧，总共4条管线？王：一共是4条管线，有一条管线，当时老刘说干不了。我说你干不了咋弄，你干不了，我找几个人帮你干。老刘说，你不要帮我了，你直接扔给他们干，我也不拿你一分钱，你直接给他们多少钱，然后我找了几个人帮他搞了一条线。柏：你当时是这样的。王：当时老刘要不干了……我打电话给你，你又找了小韩干了西边那条线，我又找了几个人干了东边那条线，就是最后面东边那条线。……”***质证称：“电话录音不能反映小韩是我方施工人。”**进一步**：“***是我手下人，***是我帮***找的，***不是我找的。” 关于代付款，**主张帮***垫付乙炔气费9800元、税款9929元及超期的吊车费21750元。***诉称，认可乙炔气费6500元，不认可税款和超期吊车费。 关于乙炔气费9600元。**举证：微信转账截图，载明：付乙炔气费9600元。***质证称，本案是四条管道，我只做三条，当时与**口头谈好乙炔费用按6500元计算。***未能举证。关于超期的吊车费21750元。**举证：有***签名的使用吊车作业单计22张，合计19个台班（自2018年9月1日至2018年10月12日期间，其中：货车转货1台班、8T吊1台班、80T吊1台班、25T吊16台班）。***质证称：“作业单是***签的，该费用应由**承担，***签名只是起证明人作用。”***举证：证人***作证称：“该作业签单上的字是我签的，我只是证明需要吊车，***与**怎么谈的，我不清楚。”另外，**还主张***应承担整改费30055元、使用吊车费68850元。***均不予认可。 关于整改费，**辩称，因油漆除锈工艺不合格，购买油漆、施工材料，整改由跟其后面干活的侯同学做的。举证如下：1、2019年5月27日，由**公司出具的“整改通知书”及图片，要求对管道油漆出现脱落、返锈等质量问题整改。2、2019年6月20日，侯同学出具的“淮钢管道喷漆：5月29号至6月20号，合计30055元，共计105人（有9人）”条据。3、证人侯同学作证称：“淮钢1、2号料场三根管线，路西做的是两条管线，**请我代班的，我是跟**后面干活的，他说淮钢外面锈了需要刷油漆，人是我找的，2019年5月29日接到刷油漆通知进场的，**付现金给我的。”***质证称，对整改通知书、图片、侯同学出具的条据真实性、合法性、关联性不予认可。侯同学是**雇佣人员，***在利益关系。即使工程质量存在问题，**未通知维修，对该部分维修费不予认可。**公司质证称，对整改通知书、图片真实性、合法性、关联性无异议；对侯同学出具的条据真实性无异议；对侯同学证言没有意见。 关于吊车费，**辩称，***应承担2018年7月15日－8月30日期间使用吊车费用计68850元。举证如下：提交2018年7月15日－8月30日期间，由***签字吊车作业签单计76张，载明：总计64.5台班（其中25T吊为53台班、70T吊为0.5台班、80T吊为1.5台班、9.6米货车为9.5台班）。***质证称，即使是***签字，只证明曾使用过吊车，用车单位是**公司，不能证明使用吊车的费用由我承担。**公司质证称，对该证据真实性，合法性无异议，与我公司无关。我公司是总包单位，以我公司名称用车也是正常现象。审理中，双方当事人各持诉、辩称意见，致调解不成。 一审法院认为，承包人未取得施工企业资质所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 **公司为案涉工程发包人，**公司为总承包人，**挂靠**公司承揽案涉工程，**公司与**公司形成分包关系，**公司为被挂靠人，现**公司已被注销。**公司与**公司之间属工程分包关系，与本案无关联。**将其承揽的管线安装工程分包给***施工，**、***均属个人承揽工程，不具备用工主体资质，故***与**之间的合同无效。合同虽无效，但因工程已经竣工验收合格并交付**公司使用，可按**与***合同约定结算工程价款。 关于工程价款。***主张完成三条管道安装工程（包含安装前相关拆除工作），证据较充分，应予认定。**辩解***未完全做三条管道安装工程，证据不足，不予采信。为此，认定***完成工程价款为426044.66元。关于已付款。根据查明的事实，认定***领取28万元，**付***款11300元为***收款。**主张付***款21680元为已付款，证据不足，不予采信。关于吊车费。***与**签订的《工程施工合同》中约定：“综合单价为1400元/吨，该综合单价包含了所有完成此项工程所需的人工、机械、辅材、除锈、油漆、工程投产时护驾保航等费用。”因此，在施工过程中，***使用吊车的费用，应由***承担。2018年7月15日－2018年10月12日期间，经***签字的使用吊车计83.5台班产生的费用应由***负担，***的辩解意见，证据不足，不予采信。鉴于**未能举证证明其已代为支付吊车费的事实，且其并未与***就吊车费价格进行约定，酌情确定吊车费8万元。关于乙炔气费。**主张***应负担乙炔气费9600元。***认可6500元。鉴于双方无合同约定，***未能举证证明其认可的数额为双方约定的价款，故酌情确定***应承担四条管道中三条管道的费用为7200元。**主张***应承担税款及整改费，证据不足，不予采信。 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经查，**公司已与**公司结清案涉工程价款，故**公司不应承担责任。**公司也与**公司结清案款，且**公司已实际付给**应得的款项，另**公司现已被注销，故**公司不应承担付款责任。**公司所承揽工程与本案无关，**公司不应承担责任。 综上，**尚欠***款为47544.66元（426044.66元－291300元－80000元－7200元），故***要求**支付该款的请求，证据充分，应予支持。***主张欠款利息自2020年2月1日起算，证据不足，可酌情确定从起诉之日起计算，主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 经调解不成，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、**于判决生效后三十日内一次性支付***款47544.66元，并支付利息（自2020年6月9日起至付清款日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3281元，由***负担2235元，**负担1046元。鉴定费10000元，由***负担3000元，**负担7000元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张，有义务提供证据。当事人提供证据不能证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，**、***属个人承揽工程，不具备施工主体资质，故***与**之间的合同无效。合同虽无效，但因工程已经竣工验收合格并交付**公司使用，***与**可按合同约定结算工程价款。 关于上诉人**主张的***无证据证明其实际完成工作量，本院经审查认为，一审法院结合双方通话录音确定的施工范围，依据双方合同约定的结算方式，经由鉴定机构鉴定确定工程价款为426044.66元，符合法律规定，***亦已尽到举证责任。**抗辩***未施工部分工程，但未能提供证据证明，涉案工程已经交付使用，不应予以采纳。关于**主张的其向***支付的款项应从工程款中扣除，***不予认可，**未能提供受***委托或事后追认垫付工程款的证据，不应予以支持。关于**主张的整改费，因其一审申请作证的证人与其有利益关系，且未能提供就涉案工程要求***维修或向其主***费用的证据，其主张自行维修并支付费用与常理不符，不应予以认定。综上，**已经支付给***工程款291300元，再扣除吊车费80000元和乙炔气费7200元，尚欠***工程款47544.66元，**主张其支付给***的款项和为其垫付款项已超过***应得款项没有事实依据，本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，不应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3281元，由上诉人**承担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年六月三十日 书记员***