厦门协建工程咨询监理有限公司、晋江市房屋建设开发有限公司确认合同效力纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽05民终6553号

上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门协建工程咨询监理有限公司，住所地福建省厦门市思明区将军祠路158号综合楼1层。

法定代表人：周靖，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘志赠，福建求为律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：晋江市房屋建设开发有限公司，住所地福建省晋江市长兴路172号。

法定代表人：陈重，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄红番，福建侨声律师事务所律师。

上诉人厦门协建工程咨询监理有限公司（以下简称协建公司）因与被上诉人晋江市房屋建设开发有限公司（以下简称晋江房建公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初8942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人协建公司的委托诉讼代理人刘志赠、被上诉人晋江房建公司的委托诉讼代理人黄红番到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人协建公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人晋江房建公司的反诉请求。事实与理由：原审判决认定上诉人在履行监理合同过程中构成根本违约，应承担约定监理费总额30%的违约金，是错误的。一、涉案监理合同已经履行完毕，不存在因被上诉人解除而终止的情形。首先，根据被上诉人提供的证据“2015年12月9日印发的《晋房建函〔2015〕23号》”的描述“现该项目已基本完成基础及地下室施工，上部主体工程平均施工至十四层”，以及证据《律师函》的描述“现该项目已完成主体结构封项，正在砌体工程施工”，证实案涉工程在上诉人的监理下已基本完工。其次，上诉人在获得涉案工程的监理资格后，即组建了符合招标文件要求的监理队伍进场负责监理工作。再次，涉案工程施工过程中，监理工程师运用工程专业知识和技能，通过现场旁站、检验等手段，对工程质量进行管控；及时参加工程施工有关会议；依照规范撰写监理日记，尽职尽责履行了合同约定的监理职责。第四，被上诉人应承担在工程现场未能设置有关考勤制度，未能保留有关监理人员日常出勤记录的过错。最后，原审判决因总监签名由随行人员代签，认定上诉人“总监长期不在岗”，是脱离实践的错误认定；而所谓的约谈记录仅是被上诉人单方做法，未得到上诉人的认同。据此，上诉人已经依约履行完涉案监理合同的职责，原审判决未予以认定，系认定事实不清。二、被上诉人至今未能依约提供与工程有关的为监理工作所需的合格的施工图纸。被上诉人提供的《施工图纸移交单》注明的时间是2014年11月11日，被上诉人提供的《图纸会审纪要》和《会审签到表》的会审时间是2014年11月20日，即提交在先、存疑在后，被上诉人对于“存在问题”和“答复意见”至今未能解决。因此，原审判决认定被上诉人已经移交了经会审过的合格图纸，是错误的。三、被上诉人未向上诉人支付过监理费用，构成根本违约。根据双方合同约定，被上诉人应当根据工程施工进度支付监理费，本案原审中的相关证据也体现了案涉工程相应的施工进度，2016年3月15日编号为FYX20160315《申请报告》证实了至2016年3月1日，工程主体结构(包括砌体工程）已全部完成。涉案工程已经于2016年6月28日前竣工验收合格，向有关建设主管部门申请项目竣工登记。至此，上诉人已经履行完全部监理职责。四、即使如原审判决支持的被上诉人主张，于2016年3月份寄送《律师函》，行使解除合同的权利，涉案监理合同因被上诉人解除而终止，涉案工程也已经完成了全部主体封顶，即90%的工程量。五、上诉人享有合同的“先履行抗辩权”。退一步讲，即使认定上诉人在监理合同履行过程中存在违约行为，过错也在于被上诉人未曾支付过监理费用，上诉人享有“先履行抗辩权”，不应承担违约责任，应由被上诉人承担违约责任。综上，上诉人已经履行完全部监理职责，被上诉人未向原告支付任何的监理费用，构成根本违约。原审判决认定事实不清，判决错误，应当予以撤销，改判驳回被上诉人的反诉请求。

被上诉人晋江房建公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，程序合法。一审判决上诉人协建公司仅应支付约定数额的30%的违约金不足以弥补被上诉人所遭受的经济损失，被上诉人保留另行提起诉讼要求上诉人承担赔偿责任的权利。上诉人未依约办理监理备案手续，总监理工程师及其他《项目监理部人员配备表》所列的监理人员未能到岗履行监理职责，对晋江房建公司及各级主管部门的整改约谈和通知始终不理会、不回复、不整改，造成工程停工，使被上诉人及施工单位遭受巨额经济损失，上诉人构成根本违约。本案证据足以证明上诉人未履行监理职责，应承担违约责任。上诉人主张其有履行监理职责、监理合同有履行完毕，没有任何事实和法律依据。被上诉人在一审提交的施工图纸移交单、设计交底及图纸会审纪要足以证明已经完成施工图纸移交。监理合同约定按施工进度支付监理费，但前提是上诉人应依合同约定履行监理职责。上诉人没有履行监理职责，违约在先，被上诉人有权依据合同法第六十七条的规定，不予支付监理费用。

协建公司向一审法院提出诉讼请求：确认协建公司、晋江房建公司于2015年2月15日签订的《建设工程委托监理合同》有效。

晋江房建公司向一审法院提出反诉请求：1.确认《建设工程委托监理合同》已解除终止；2.协建公司赔偿违约金226.23万元。

一审中，协建公司于2017年1月6日提出撤诉申请，一审法院于2017年2月21日作出（2016）闽0582民初8942号民事裁定书，裁定准许协建公司撤诉，就反诉部分继续审理，并依法变更案由为建设工程监理合同纠纷。

一审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人晋江房建公司提交了如下证据：1.建设工程委托监理合同，2.约谈记录，3.关于要求厦门协建工程咨询监理有限公司确实履职的函及邮政快递单，4.律师函及邮政快递单，5.国有建设用地使用权出让合同、晋江市P2014-8号地块出让说明、晋江市P2014-8号地块安置房买卖协议、晋江市土地储备中心关于授权委托晋江市安置房建设领导小组办公室晋江市房屋建设开发有限公司代行晋江市P2014-8号地块安置房回购管理相关权限的通知，6.关于要求协调晋江市P2014-8号（W3）地块工程监理公司正常履行监理职责的申请报告，7.建设工程责令改正（停工）通知单、关于预告2015年度市重点项目初步考评为较差等级建设单位和信誉不良参建单位的通知，8.晋江市紫帽片区改造建设项目土地房屋征收补偿安置实施方案、土地房屋征收补偿安置协议书，9.安置房建设工作会议纪要、技术服务合同、增值税发票，10.施工图纸移交单、设计交底及图纸会审纪要。

上诉人提交了如下证据：1.监理例会会议纪要及签到表，2.监理工程师通知单及回复单，3.混凝土质量缺陷修补报验申请表，4.促款单及快递单等证据。

一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证，并确认如下事实：2015年2月15日，晋江房建公司与协建公司签订建设工程委托监理合同。

对上述证据，结合已确认的事实，一审法院认为：1.根据双方于2015年2月15日签订的监理合同的约定，监理人的主要义务是按约定派出工作需要的监理机构及监理人员，向委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理规划，完成约定的监理业务，并定期向委托人报告监理工作。但晋江房建公司提供的证据可证明协建公司并未依约履行监理义务，具体分析如下：晋江房建公司提供的证据2约谈记录，该记录时间为2015年5月15日，内容为建设主管部门因涉案工程总监长期不在岗、监理单位履职不到位等情况约谈协建公司副总粘纪生，并要求整改，粘纪生表示将全面自查积极改正，既然协建公司对粘纪生的副总身份不持异议，则粘纪生的回复行为当然代表协建公司，协建公司辩称粘纪生未经授权不能成立。协建公司提供的证据1-3，协建公司本欲以此证明其履行监理义务，但在其自认该些证据中的总监理工程师“杨明忠”、监理工程师“王传才”、“庄永洪”签名均非其本人所签而是由随行人员代签的情况下，无法认定上述约定的监理人员确实到场履行相应义务，反与晋江房建公司提供的其他证据中体现的协建公司存在冒名签证等内部管理问题；另结合晋江房建公司提供的关于要求厦门协建工程咨询监理有限公司确实履职的函、《律师函》、关于要求协调晋江市P2014-8号（W3）地块工程监理公司正常履行监理职责的申请报告、安置房建设工作会议纪要等证据，足以形成证据锁链，证明协建公司未依约履行监理义务，存在未依约办理监理备案手续、监理人员未到岗履职等违约情形。至于协建公司抗辩其系因晋江房建公司未提供会审图纸而无法履行监理义务，系行使合同先履行抗辩权，因协建公司确认晋江房建公司提供的证据10中设计交底级图纸会审纪要的真实性，并结合协建公司自己提供的用以证明其履行监理义务的证据，可推定晋江房建公司已履行提供会审图纸等工程资料的义务，协建公司的该项抗辩不能成立。综上，在监理合同履行过程中，协建公司构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，晋江房建公司可依法行使法定解除权，故涉案监理合同已于晋江房建公司以律师函形式向协建公司送达解除合同通知之日即2016年3月23日解除。2.晋江房建公司主张违约金226.23万元能否成立的问题。监理合同约定的监理服务费为226.23万元，而附加协议条款第五条约定，如因监理人原因导致合同解除的，委托人有权要求监理人支付监理报酬总额的100%作为违约金。协建公司提出违约金约定过高，请求予以调减。法院认为，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础，但本案中，双方均未提供充分证据证明协建公司违约给晋江房建公司造成的实际损失是多少。对此，法院综合衡量全案情况，同时考虑合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，即旨在弥补损失同时适度体现一定的惩罚性，酌情将违约金调整为约定数额的30%即67.869万元。

综上所述，一审法院认为，因协建公司在履行涉案监理合同中存在根本性违约行为，晋江房建公司有权行使法定解除权，故涉案监理合同已在晋江房建公司解除合同的通知送达协建公司时解除。根据合同约定，协建公司应承担支付违约金的民事责任，但双方约定的违约金明显过高，法院予以酌情调减为原约定数额的30%即67.869万元。综上，晋江房建公司的反诉请求部分有理予以支持，无理部分予以驳回；协建公司的反诉抗辩没有依据，不予采纳，但关于违约金过高予以调减的请求法院已酌情处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认晋江房建公司与协建公司于2015年2月15日签订的《建设工程委托监理合同》解除；二、协建公司应于判决生效之日起10日内向晋江房建公司支付违约金67.869万元；三、驳回晋江房建公司的其他反诉请求。案件反诉受理费12449元，由晋江房建公司负担4705元，协建公司负担5295元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人协建公司提交如下证据：1.税务发票三张，证明开具税务发票工程监理费339345元；2.桩基子分部验收会议纪要，证明上诉人于2015年4月27日参加桩基子分部验收会议，履行监理职责；3.监理工程师通知单和监理工程师通知单回复单，4.建设工程责令改正（顶工）反馈单，5.超过一定规模的危险性较大的专项施工方案报审单，证据3、4、5证明上诉人协建公司依约履行监理职责。被上诉人晋江房建公司质证称：证据1的真实性无法确认，被上诉人未收到该发票；证据2，会议纪要的真实性无法确认，签到表的真实性予以确认，但内容无法确认，签到表、会议纪要都不是本人签字；证据3，真实性无法确认，是协建公司自己持有的资料，总监理工程师不是本人签字；证据4，总监理工程师不是本人签字；证据5，不是本人签字。并且，有理由怀疑这些证据是上诉人事后编造的；对签字是不是本人签字的问题，被上诉人一审有申请鉴定，上诉人协建公司一审庭审中承认签字不是本人签字，故未进行鉴定。

对上诉人协建公司二审提交的证据，本院经审查认为，证据1，被上诉人对真实性虽有异议，但该证据可以证明开具税务发票工程监理费339345元的事实，本院对证据1的真实性予以确认；证据2、3、4、5，被上诉人虽对真实性无法确认，但未能提供相应反证，本院对上述证据的形式真实性予以确认，至于能否达致上诉人主张的其已依约履行监理职责的证明目的，将在说理部分进行阐述。

二审中，对于一审查明的事实，上诉人协建公司对认定合同已经解除以及上诉人违约有异议，认为遗漏认定被上诉人从未向其支付过监理费；被上诉人晋江房建公司无异议。

对当事人没有争议的其他事实，本院予以确认。对有异议的事实，本院将结合争议焦点予以阐明。

本案双方当事人争议的焦点：1.本案合同是否已解除？2.上诉人协建公司是否存在违约及是否应向被上诉人晋江房建公司支付违约金？

上诉人协建公司与被上诉人晋江房建公司对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。

本院认为，一、关于本案合同是否已解除的问题。被上诉人晋江房建公司提供的约谈记录、关于要求协建公司确实履职的函、《律师函》、关于要求协调晋江市P2014-8号（W3）地块工程监理公司正常履行监理职责的申请报告、安置房建设工作会议纪要、建设工程责令改正（停工）通知单等证据，形成完整的证据链，证明协建公司未依约履行监理义务，存在未依约办理监理备案手续、监理人员未到岗履职等违约情形；晋江房建公司一审提交的技术服务合同、增值税发票等证据，进一步证明因协建公司未依约履行监理义务，晋江房建公司委托福建建筑工程质量检测中心有限公司、福建省建筑科学研究院对部分工程进行结构安全检测。上诉人协建公司抗辩因被上诉人未提供会审图纸而无法履行监理义务，但未能提供证据证明，也与其主张的其已依约履行监理职责相矛盾，本院不予采信。上诉人主张其未构成根本违约，并已依约履行监理职责，但上诉人一、二审提交的证据不能证明其主张，且与事实不符，本院不予采纳。综上，在监理合同履行过程中，协建公司构成根本违约。晋江房建公司可依法行使法定解除权，鉴于晋江房建公司已于2016年3月23日以律师函形式向协建公司送达解除合同通知，故涉案《建设工程委托监理合同》于2016年3月23日解除。

二、关于上诉人协建公司是否存在违约及是否应向被上诉人晋江房建公司支付违约金的问题。如前所述，协建公司构成根本违约。在此情况下，被上诉人晋江房建公司无须向上诉人协建公司支付监理费用。案涉《建设工程委托监理合同》第三部分专用条件的附加协议条款五约定：“如因监理原因导致本合同提前终止或解除的，在本合同终止或解除后，委托人有权要求监理人支付本合同项下监理报酬总额的100%作为违约金。”因此，上诉人协建公司应向被上诉人支付违约金。根据《最高人民法院关于适用<中国人民共和国合同法>若干问题的解释二》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因此，鉴于双方当事人约定的违约金明显过高，一审法院酌情将违约金调整为约定数额的30%即67.869万元，并无不当，本院予以照准。

综上所述，上诉人协建公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10587元，由上诉人厦门协建工程咨询监理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑丽阳

审判员　　陈美雅

审判员　　刘志健

二〇一八年十二月二十八日

书记员　　黄钰漩

引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。